EXPEDIENTE: 7109667 - - TAIER,
MARIA HORTENSIA C/ LAN ARGENTINA S.A. - ABREVIADO - DAÑOS Y PERJUICIOS - OTRAS
FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
SENTENCIA
NUMERO: 21. CORDOBA, 24/04/2020. Y VISTOS: estos autos caratulados TAIER,
MARIA HORTENSIA C/ LAN ARGENTINA S.A. – ABREVIADO - DAÑOS Y PERJUICIOS - OTRAS
FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, Expte. 7109667 venidos del
Juzgado de 1º Instancia y 46 Nominación Civil y Comercial a fin de dictar
resolución, de los que resulta que a fs. 1/39 comparece María Hortensia Taier
DNI 14.702.053, con el patrocinio letrado del Dr. Ignacio Arrigoni, y promueve
demanda en contra de la empresa LAN Argentina SA CUIT 30-70754232-9 y/o LAN
Airlines SA – Sucursal Argentina CUIT 30-60962072-9 y/o LATAM Argentina SA CUIT
30-63820379-7 y en contra de la empresa BBVA Banco Francés SA CUIT
30-50000319-3, a los fines que, previos los trámites de ley y en base a las
circunstancias de hecho y jurídicas que expone, se condene a las demandadas a
los rubros que reclama, con intereses y costas. Expone que, atento los
tempranos planteos de la demandada LAN Argentina SA en relación a la
incompetencia del organismo de Defensa del Consumidor para entender en dicho
reclamo, es que debe referir a esa cuestión y hace reserva de ampliar los fundamentos
en caso que la demandada haga el planteo de incompetencia de la justicia ordinaria
para entender en la cuestión. Señala que ya ha dicho la Corte Suprema de Justicia que, por el
principio de integralidad del derecho aeronáutico, lo dispuesto por los arts.
197 a 201 no puede ser extendido al punto de atribuir al fuero federal el conocimiento
de causas en las cuales la interpretación y aplicación de normas y principios
del derecho aeronáutico no resultaran a priori preponderantes para decidir la contienda.
Cita jurisprudencia. Menciona que, asimismo, el art. 63 de la ley consumeril,
expresa: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las
normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente,
la presente ley.” (sic), por lo que es claro que para los casos en
que las cuestiones a dirimirse no estén reguladas por el Código Aeronáutico ni
los tratados internacionales (como es el caso de autos, que se plantea una
cuestión sobre una promoción comercial y la imposibilidad de la consumidora de
anular dicha compra), la ley del consumidor resulta aplicable. Dice que, por otra
parte, puede verificarse que el Código Aeronáutico no regula de forma
particular (ni siquiera contempla) respecto la venta de promociones comerciales
de las aerolíneas, que en definitiva hacen aplicable esa normativa especial.
Indica que, atento lo previsto por el primer párrafo del artículo 53 de la ley
24.240 (modificado por ley 26.361), se dé intervención al Ministerio Público Fiscal.
Manifiesta que las consecuencias dañosas del actuar de las demandadas han sido
padecidas por ella, quien es adicional de la tarjeta de crédito de su hijo
Mariano Agustín Sáenz. Refiere que, tal como manifiesta en los hechos que
expone, el pago de las operaciones realizadas con la tarjeta adicional es
abonado por ella. Indica que, en tal sentido, Mario Agustín Sáenz (titular de
la tarjeta) no ha efectuado el pago, ni ha sido destinatario y/o receptor del
producto adquirido (millas y/o km); que por tal razón es que la acción y el
derecho es ejercida por ella, dado que Sáenz no ha padecido perjuicio alguno.
Hace reserva de citar a Sáenz y lo deja ofrecido como testigo, a los fines de
ratificar lo manifestado, para el supuesto caso que los demandados cuestionen su
legitimación para efectuar el reclamo. Afirma que, atento que la empresa demandada
LAN y/o LATAM se encuentra atravesando un proceso de fusión y/o absorción por
parte de distintas personas jurídicas y, atento que desconoce cuál es la razón
social con la cual se ha hecho la operación denunciada y, además, desconoce cuál
es la razón social que continuará sus operaciones en el país, por tales motivos
(y sólo a los fines de evitar una excepción de falta de acción y/o legitimación
pasiva) es que la demanda se refiere a todas, pero, tratándose de un solo grupo
económico, es que la demanda va dirigida en contra de la persona jurídica que
haya realizado la operación y/o que, en definitiva, continúe con la explotación
de la empresa en la Argentina. Dice que, asimismo, aclara que a lo largo de la
demanda se refiere a la empresa como LAN y/o LATAM y/o LAN Argentina SA
indistintamente, haciendo referencia a idéntica empresa. Señala que, por otra
parte, demanda también al BBVA Banco Francés, en virtud que dicho Banco y su
marca es parte de la promoción cuestionada en estos autos y, por otro parte, la
tarjeta de crédito con la cual se llevó a cabo la operación de compra y luego
las conductas que se reprochan comprende también las del Banco demandado. Deja
constancia que desconoce quién es la verdadera responsable y/o beneficiaria de
la compra realizada en cuestión y que, ante los reclamos, ambas empresas
señalaban a la otra parte como responsable, sin entender ni saber (la parte actora)
concretamente, quién es el responsable de la conducta que expone posteriormente.
Afirma que, por tales motivos, lo reclamado es en contra de los demandados en
forma conjunta y solidaria, sin perjuicio de las repeticiones que pudiere
ocurrir entre ellos y todo esto en virtud de lo previsto en los artículos 8
bis, 13, 40 y 52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor. Manifiesta que
el domingo trece de agosto del año dos mil diecisiete, disfrutando el día de
descanso con toda su familia, recibe un llamado telefónico de su hermana Miriam
Lola Taier, quien comenta que había una promoción conjunta de LATAM y el Banco
Francés para comprar millas con un 50% de descuento; que le comenta (su
hermana) que ella lo quería hacer y que la promoción tenía vigencia hasta ese
domingo. Afirma que, finalizado el llamado de su hermana, se sienta en la
computadora, ingresa al sitio web de LATAM en Argentina y lo primero que ve es
esa promoción, de la que le acaba de hablar su hermana. Indica que, en el home
del sitio web, había un cartel inmenso que decía: “Exclusivo BBVA: compra tus
KMS con 50% OFF”. Sostiene que en ese momento pensó que era una oferta muy
tentadora como para dejarla pasar (lo que no sabía era todos los problemas que
esa compra le iba a traer). Afirma que fue a su habitación a buscar su tarjeta
BBVA Banco Francés en co-branding con LATAM para hacer la compra; que ingresa a
la oferta haciendo click en el banner y el siguiente paso decía: “ingrese su
número de socio LATAM PASS, cantidad de millas que quiere comprar y datos de su
tarjeta BBVA Latam”. Indica que al costado del sitio informaba que, con el descuento
de la oferta (50%), el costo de cada 100.000 km quedaba en USD 1.000 (mil dólares
estadounidenses). Afirma que, luego de revisar la propuesta, ingresó los datos de
su cuenta LATAM PASS, los datos de su tarjeta BBVA LATAM y completa en la parte
que decía “cantidad de millas que quiere adquirir”: 300.000 kilómetros (trescientos
mil kilómetros). Señala que con la información que le brindaba el sitio,
esa compra tendría un costo de USD 3.000 (tres mil dólares), monto que había
asumido pagar. Menciona que, luego de completar esos datos, hace click en el
botón “ CONTINUAR” y la lleva a un sitio que decía “su compra ha sido
exitosa”. Indica que lo primero que le llamó la atención es que la
operación se había efectuado en dos pasos. Sostiene que no es la primera vez
que compra por internet e incluso comprando billetes aéreos de LATAM (en
anteriores oportunidades) los pasos de compra son seis, siendo el último paso
la confirmación de la compra. Refiere que, antes de continuar con el relato,
quiere hacer un paréntesis respecto la compra de bienes y servicios por internet:
“tiene cincuenta y seis años de edad y puede decir que se ha adaptado a la “revolución
tecnológica”y de internet que se vive en estos tiempos; pero como tiene sus
miedos y desconfianza a las “maldades de este mundo”, sólo opera con
sitios web de marcas de su confianza. Dice que LATAM sin duda era una de ellas;
que en muchas ocasiones ha comprado pasajes aéreos vía web y no ha tenido
inconveniente; que, en caso de tener algún inconveniente, LATAM es una empresa
que tiene presencia, locales comerciales, es decir, uno sabe que existen
realmente y sabe dónde están y eso para una consumidora (al menos de su edad)
es sumamente importante. Dice que, siguiendo con el relato, segundos después de
ver el cartel que decía “su compra ha sido exitosa”, recibe la notificación de
un correo electrónico de LATAM. Refiere que lo abre inmediatamente y a partir
de ese instante comenzó la pesadilla; que el correo lo recibió con fecha
13/08/2017 a las 9:04 PM, que confirmaba la compra que había realizado, pero el
monto de la transacción había sido de USD 6.000 (seis mil dólares). Indica que
casi se muere; que, inmediatamente, con el pulso temblando, tomó el teléfono y
llamó al contact center de LATAM. Sostiene que en ese momento el contact center
le confirmó la operación y le dijo que “no se hiciera problema, seguramente iba
a recibir el reintegro del 50% de la oferta a la brevedad”. Afirma que, sin
quedarse tranquila con la respuesta llamó al contact center de BBVA Banco Francés,
le dijeron que habían recibido el requerimiento de pago por USD 6.000, que el
reintegro no lo hacía el Banco porque era una promoción de LATAM con lo cual debía
coordinar con ellos el reintegro. Menciona que, en ese momento, explicó que se le
había debitado el doble de la suma que quería abonar y solicitó al Banco que
anule la compra; que le respondieron que la anulación tenía que pedirla LATAM.
Expresa que vuelve a llamar a LATAM reclamando la situación y que no le dejaba
tranquila la respuesta de “esperar el reintegro”, que en caso que haya habido
algún error, quería la anulación de la compra. Sostiene que en esa oportunidad
desde el contact center de LATAM, le explican que la promoción era administrada
por la empresa desde Chile, e incluso por eso es que el débito era en dólares
(la explicación sonaba “razonable”), pero que debía contactarse a la empresa
con ellos para que solucionen su problema. Dice que la empresa desde Argentina
respondía que ellos no podían darle la solución y que debía contactarse a
idéntica empresa, pero en Chile, para arribar una solución. Expresa que su
desesperación era tal, que lo único que quería a esa altura era volver todo
para atrás. Señala que seguidamente llamó al contact center en Chile (+56 22
579 8990), habló casi una hora con dos representantes que en ningún momento comprendieron
su problema. Indica que no entendían por qué llamaba al contact center de Chile
si ella no era chilena y tampoco se encontraba en Chile, al punto que termina de
explicar la situación y el representante le dijo que “si quería comprar millas
tenía que hacerlo por el sitio web” (claramente no estaba comprendiendo el
problema). Manifiesta que lo último que le dijeron es que la empresa LATAM
tenía oficinas en Argentina y que cualquier reclamo lo podía cursar por esa
vía. Afirma que esa respuesta era bastante lógica, al fin de cuentas no sabía
qué hacía llamando a Chile para solucionar un problema con una compra que había
hecho desde el sitio web de LATAM en Argentina. Señala que, con fecha catorce
de agosto de dos mil diecisiete hace el reclamo ante el contact center, el cual
queda registrado bajo el número 6788945. Menciona que hizo muchos llamados (no
se acuerda cuántos, pero habrán sido siete u ocho) en distintas fechas y
siempre utilizó ese mismo número de reclamo; que se fue a dormir pensando en
cómo solucionar el problema y se sentía culpable de haberse mandado “semejante
macana”. Indica que, al día siguiente, el catorce de agosto de dos mil
diecisiete, se dirige a las oficinas de LATAM en calle San Lorenzo trescientos
nueve (309) en Córdoba para hacer el reclamo y la persona que le atiende le
indica que esa oficina es sólo de ventas, por lo que cualquier reclamo debía
hacerlo ante el contact center. Dice que claro, qué fácil, “Acá solo vendemos”,
para reclamar hay que hablar por teléfono. Relata que no se quedó conforme con
la respuesta de la persona que la atendió, buscó otro empleado y le exhibió
(papeles en mano) la compra y que por favor le ayudara y le dieron idéntica
respuesta los tres empleados que molestó esa mañana; que le advirtió que por
más “drama” que hiciera, no le iban siquiera a escuchar su problema. Afirma que
sobre esa cuestión quiere detenerse; que, si bien la tecnología permite a las
empresas ofrecer sus productos y servicios vía online, y de esa forma abaratar
costos, se pregunta cómo es posible que LATAM abra una oficina en la que “sólo
se dedique a vender”, sin ofrecer la posibilidad de recibir un reclamo.
Manifiesta que furiosa ante esa situación, se presentó en la sucursal de BBVA
Banco Francés con fecha dieciocho de agosto de dos mil dieciocho y pide la anulación
y/o el desconocimiento de su compra. Afirma que el empleado del banco le explica
que no podía “desconocer” la compra porque había sido ella quién la había realizado
y que la anulación la debía reclamar a la empresa LATAM. Dice que insistió en
hablar con alguien de mayor jerarquía; que el empleado va a consultar sobre su situación
y vuelve con una noticia, “si sacaba una tarjeta BBVA LATAM a su nombre como
titular, podía ver si excepcionalmente la incluían en la promoción y le
restituían el 50% de la promoción” e inocentemente accedió. Señala que le aclararon
especialmente que dicha tarjeta no tendría costos de ninguna clase y dice que
firmó todos los papeles que tenía que firmar con la expectativa de tener una
solución a su problema. Señala que cuando vuelve a su casa, por esos días toda
su familia estaba al tanto de lo que había sucedido, y cuando cuenta lo
sucedido en el banco se sintió una completa tonta: el Banco le había
“enganchado un producto” y ella les creyó inocentemente. Menciona que la
sensación de humillación y vergüenza que sintió ante su familia y sus hijos fue
indescriptible y su orgullo estaba en el piso, su sensación era que había hecho
todo mal. Expresa que agotada de ser ignorada y humillada por el Banco del cual
es cliente y la empresa LATAM, y empujada por la desesperación de conseguir que
anulen la compra de USD 6.000 que había realizado con fecha veintitrés de
agosto de dos mil diecisiete, se presentó en la Dirección de Defensa del Consumidor.
Relata que, lamentablemente, la primera audiencia la designan para el día
veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27/09/2017), es decir, su
resumen de tarjeta ya habría vencido. Indica que con fecha seis de septiembre
de dos mil diecisiete (06/09/2017) vence el resumen de la tarjeta BBVA LATAM de
titularidad de su hijo Mariano Agustín Sáenz, en la que surge que la cuenta
adicional había realizado el consumo por USD 6.000 dólares; que en ese momento
le entrega a su hijo la suma de dinero en dólares que correspondía a su
tarjeta, ya que la compra la había efectuado ella. Afirma que con fecha
veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete (27/09/17) se lleva a cabo la
primera audiencia ante la Dirección de Defensa del Consumidor; que el citado
BBVA Banco Francés se presenta, niega responsabilidad y pide se lo desvincule
de la denuncia. Señala que BBVA afirma que toda la relación del consumidor ha
sido en todo momento con la empresa LATAM, con lo cual el Banco no tiene nada
que ver y ni siquiera se hace cargo que la publicidad de la promoción era de
LATAM juntamente con el Banco BBVA. Menciona que, ahora bien, no puede pasar
por alto que la consumidora se dirigió al Banco (que dice ser ajeno a todo) y pidió
desconocer el consumo, el Banco, lejos de facilitarle las herramientas que
prevé la ley de tarjetas de crédito para que la consumidora pudiera impugnar el
consumo y revertir la situación, no se hizo cargo dejando a la consumidora en
situación de vulnerabilidad. Expresa que no puede perderse de vista la
inmediatez con la que la consumidora intentó anular su compra; que no habían
pasado más de setenta y dos horas (72 hs.); que el Banco ya tenía conocimiento
de la intención de la consumidora de anular la operación y la operación ni
siquiera había sido liquidada al comercio. Expone que es increíble con qué
facilidad las empresas buscan “desentenderse” de todo. Dice que si la tarjeta
de crédito es el medio por el cual se pagó, se pregunta por qué el banco no
facilitó los medios para que la consumidora pudiera impugnar el consumo, por
qué le negaron a la consumidora la posibilidad de impugnar el consumo con el
pretexto que eso se podía hacer únicamente si ella no hubiera realizado la compra;
de dónde sacaron ese requisito. Indica que el relato de la consumidora resultaba
verosímil y tenía las constancias en sus manos; que incluso para la empresa LATAM
retrotraer la compra era sencillo, bastaba con anular los kilómetros que le había
dado a la consumidora. Manifiesta que la transacción no había consistido en compra
de un bien o un servicio que ya se hubiera consumido y que en definitiva complique
su anulación; que la promoción que pretendía adquirir era única y exclusivamente
con la tarjeta BBVA LATAM, es decir, se promocionaba como una oferta exclusiva
del Banco juntamente con la Aerolínea. Se pregunta qué le queda hacer como
usuaria. Sostiene que está convencida que esa indiferencia que señala no es
imprevista, sino todo lo contrario, es absolutamente estudiada; que los Bancos saben
que si dieran la posibilidad a los usuarios de anular consumos aun cuando
exista una explicación justa y razonable, en muchos casos utilizarían esa
herramienta y eso económicamente no conviene y por esa razón no se permite.
Menciona que ese día, veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete
(27/09/2017), la empresa LATAM no comparece a la audiencia de conciliación.
Indica que con lo cual la Dirección de Defensa del Consumidor otorga diez días
a las partes a que fijen posición final. Refiere que, con fecha doce de octubre
de dos mil diecisiete, el banco presenta posición final ratificando lo expuesto
anteriormente y agregando que la promoción era válida únicamente para clientes
titulares de las tarjetas (no adicionales) y que la compra se efectuó el día
catorce de agosto de dos mil diecisiete (14/08/2017) a las 0:04 hs. siendo que
era válida hasta el trece de agosto de dos mil diecisiete (13/08/17). Relata
que seguidamente esa parte explica que la promoción decía “Exclusivo socios
BBVA Francés” sin diferenciar si el usuario debía ser titular o adicional de la
tarjeta, lo cual indudablemente condujo a llevar a cabo la operación a la
consumidora. Sostiene que, de todas formas, se observa en el reclamo, que la
consumidora reclamó recibir el beneficio (del 50% de descuento) o bien la
anulación de la compra, lo que decide el Banco y/o LATAM, lo único que la
consumidora se negaba es a afrontar esa compra por el monto de USD 6.000 que se
hizo. Afirma que otro detalle es que la fecha de transacción que se informa es
2017-08-14 y la hora es 00:04:22 (fecha en que la promoción ya no tenía
vigencia), pero el correo de confirmación de compra lo recibió el día trece de
agosto de dos mil diecisiete (13-08-2017) a las 9.04 PM, es decir, dentro del
plazo de vigencia de la promoción. Menciona que, afortunadamente y para despejar
cualquier duda sobre esa cuestión, cuando comparece la empresa LATAM manifiesta
que la compra fue informada el día trece de agosto de dos mil diecisiete (13-08-2017)
y que la promoción era válida al día catorce de agosto de dos mil diecisiete
inclusive (14-08-2017), con lo cual queda despejada cualquier controversia respecto
la fecha de compra. Expresa que, finalmente, con fecha treinta y uno de octubre
de dos mil diecisiete (más de un mes después de la fecha de la primera audiencia),
se presenta la empresa LATAM y plantea la incompetencia de la Dirección de
Defensa del Consumidor y subsidiariamente se defiende diciendo que la compra no
la había efectuado el usuario titular, sino un adicional, y ese fue todo el
descargo de LATAM. Refiere que la empresa LATAM no hace ninguna referencia ni
descargo respecto a la publicidad engañosa de la promoción, ni explica los
motivos de la postura de la empresa de no anular la compra. Expresa que es
evidente que la empresa lo único que le interesa es que la compra quede firme y
no vuelva atrás; que la empresa lo único que “vendió” al consumidor fueron
kilómetros o “millas” que le dan un derecho futuro a adquirir un pasaje, es
decir, no vendió un billete de pasaje determinado, ni un bien específico.
Relata que luego de ello en la Dirección de Defensa del Consumidor, le explican
que el caso pasa al área jurídica para evaluar una sanción a la empresa. Dice
que, en fin, no va a obtener la devolución de su dinero y se ve obligada a
ocurrir por la vía judicial. Sostiene que es importante remarcar que el monto
económico que implica la operación realizada, hace imposible que la consumidora
pueda tomar la decisión de abandonar el reclamo de dinero; que como consumidora
no merece el trato indiferente e insensible que ha padecido; que el desinterés
y la neutralidad que han tenido las empresas demandadas con su reclamo, resulta
notorio. Dice que incluso la incomparecencia de LATAM (a la primera audiencia)
y la respuesta fuera de los términos previstos a su reclamo ante Defensa del
Consumidor exteriorizan, de manera evidente, una conducta absolutamente
indiferente y negligente hacia el consumidor. Señala que esa conducta y su
desesperación por anular una compra (motivada por una publicidad engañosa), la
llevó a presentar la referida denuncia ante Defensa del Consumidor, pero una
vez presentada no se entiende la desidia de las empresas en el modo de actuar,
pareciera que no comprendieran el pesado y fastidioso camino que había recorrido
y ni siquiera le permiten anular una operación que desde el primer momento
manifestó que había sido motivada por una publicidad que no informaba correctamente
las condiciones de obtener el beneficio. Expresa que la mayoría de las aerolíneas
ofrecen al público en general y/o clientes la posibilidad de adquirir “puntos” o
“millas” que se acumulan en una cuenta que la aerolínea otorga al usuario y que
puede ser utilizado para canje de productos o servicios, tales como pasajes
aéreos, conforme un cuatro tarifario que la propia Empresa Aerolínea establece,
ejemplo: cuando un usuario acumula 6.000 kilómetros puede canjearlo por un
pasaje Córdoba – Buenos Aires. Refiere que el programa de millas es una
herramienta de la empresa que tiene como objetivo fidelizar clientes, pero
además constituye en muchos casos una herramienta de financiamiento de la
empresa, cuando vende “millas” a precio promocional a aquellos clientes que
quieran acumular millas para que en algún momento puedan realizar un viaje, la
empresa en definitiva obtiene financiamiento por adelantado. Relata que, en su
caso particular, hizo una compra de kilómetros LATAM para acumular con los que
ya tenía en su cuenta LATAM y así poder canjearlo por algún pasaje en el
futuro. Dice que se refieren a millas o kilómetros indistintamente. Manifiesta
que la operación de compra de kilómetros efectuada fue a través de los canales
electrónicos (sitio web) de la empresa LATAM. Cita y transcribe los artículos 33
y 34 de la ley 24.240, 1110 y 1111 del CCCN. Señala que, en el caso particular,
se observa que ella efectúa la compra por medios electrónicos de “puntos LATAM”
con su tarjeta BBVA Banco Francés, con la convicción que ella estaba accediendo
a una promoción de compra por el 50%. Sostiene que llevada a cabo la operación
advierte que el sitio no le toma el descuento del 50% y la operación se cierra
por la suma de USD 6.000, esto es, el doble de lo que ella estaba dispuesta a
gastar. Señala que el plazo para ejercer el derecho de revocar no le era
aplicable (conforme art. 1111 CCCN), atento que la empresa no había informado
dicho derecho, sin perjuicio de ello, deja constancia fehaciente (denuncia ante
Defensa del Consumidor) que lo ejerce dentro del plazo de días corridos. Menciona
que ninguna de las empresas demandadas (atento que la promoción es realizada
por las dos marcas BBVA y LATAM en forma conjunta) cumplió la norma consumeril
(art. 34) ni del Código Civil y Comercial (art. 1110 y siguientes), informando
el consumidor que la operación podía ser revocada; ni siquiera pone a
disposición las herramientas para que el consumidor pueda ejercer ese derecho,
pero aún más ni siquiera cuando el consumidor quiere revocar la operación la empresa
accede a cumplir la ley. Indica que la postura que se refleja en las actas de Defensa
del Consumidor es la que mantuvieran las empresas demandadas en los contactos
previos y directos con ella, en los cuales le rechazaban y/u obstaculizaban la posibilidad
de ejercer su derecho de revocar la compra efectuada electrónicamente. Refiere
que la actitud de la empresa es desvergonzada, porque lo único que le interesa es
“llevar a cabo la venta” sin importar si ha realizado una publicación correcta
de la promoción y sin otorgar el derecho al usuario a revocar la compra.
Sostiene que la respuesta de LAN Argentina SA planteando la incompetencia del
organismo de Defensa del Consumidor para tratar la cuestión es desvergonzado,
no porque el planteo sea inadmisible (más allá que lo es de forma evidente),
sino porque expone con claridad la forma de actuar de la empresa, en lugar de
intentar solucionar el problema, realiza una defensa “técnica” que la
consumidora ni siquiera comprende con claridad. Manifiesta que la discusión de la
competencia (que es perfectamente debatible en sede judicial) es absurdo
plantearla en sede administrativa. Refiere que en esa sede administrativa la
consumidora buscaba una solución, el planteo de la empresa evidencia su
conducta. Expresa que la revocación es un mecanismo previsto por la ley que
otorga al consumidor la posibilidad de “arrepentirse” de una operación
efectuada por vías electrónicas. Indica que en el caso particular ni siquiera
existió arrepentimiento de ella: si su condición hubiera calificado para el
descuento, no hubiese ninguna intención de anular la compra porque ella quería
acceder a la promoción, tal como se observa en la denuncia ante Defensa del
Consumidor que ella quería la anulación de la compra o bien “ingresar” al
beneficio que daba la promoción y como ello no era posible lo que quiso, era
anular la operación. Relata que fue la falta de información en la promoción lo
que condujo a llevar a cabo la operación, pero se observa un notable y
deliberado incumplimiento al derecho de revocación que tiene todo consumidor;
que el modo de actuar es desvergonzado, la conducta de las demandadas es grave
e inexcusable y ni siquiera admitieron el reclamo de anulación de la compra
ante Defensa del Consumidor. Refiere que el Banco señala a la Aerolínea y la
Aerolínea plantea la incompetencia de la Dirección de Defensa del Consumidor; que
luego dice que la consumidora no accedió a la promoción, porque la compra se hizo
con un plástico adicional (en lugar del plástico titular), pero no formula
defensa en relación a la deficiente información que tenía la promoción, no dice
nada al respecto. Expresa que la promoción decía “Con Tarjeta BBVA LATAM 50%
OFF en millas” en letras enormes; que cuando estaba haciendo la compra desde el
link que ofrecía el descuento, resulta evidente que el usuario que ingresa los
datos desde un sitio con descuento es porque quiere acceder al descuento.
Expresa que pensaba que, en Defensa del Consumidor, una vez realizada la
denuncia, se presentarían las empresas y al fin y al cabo se preocuparían por
brindarle una solución, incluso suponía que iban a recordar su denuncia por la
inmediatez con la que se había realizado todo. Dice que finalmente, cuando
llegó el día de la audiencia en Defensa del Consumidor, se encontró con la
incomparecencia de LATAM y con una repuesta negativa a su reclamo por parte del
Banco. Señala que, así y todo, siguió insistiendo con la mejor voluntad posible
para que le dieran alguna solución y no encontró respuesta ni devoluciones; que
la sensación de impotencia que todo eso le genera y esa impunidad e
indiferencia absoluta de las demandadas, la motivó a efectuar su reclamo en
sede judicial; que el objeto de la demanda, previo los trámites de ley, es que
oportunamente se condene a los demandados a satisfacer los reclamos, cuyos
rubros son: 1) Declarar la anulación, nulidad, revocación y/o lo que
jurídicamente corresponda en relación a la compra efectuada de 300.000
kilómetros LATAM pass y ordenar restituir la suma de USD 6.000 (dólares
estadounidenses seis mil), con más sus intereses desde la fecha en que fueron
abonados; que, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 765 del CCCN, en caso
que el deudor decida abonar la condena en moneda de curso legal, solicita que sea
convertida (al momento del efectivo pago) al tipo de cambio que publique la pizarra
del Banco Nación de la República Argentina punta vendedora con más sus intereses
desde que el monto fue abonado. 2) La suma de veinte mil pesos ($ 20.000), o lo
que en más o menos estime el Tribunal, en concepto de daño moral, con más sus intereses
desde la fecha de la denuncia en Defensa del Consumidor, esto es, el día veintitrés
de agosto de dos mil diecisiete (23/08/2017). 3) Se aplique a las demandadas sanción
punitiva (multa civil) a su favor, conforme lo prevé el artículo 52 bis de la
ley 24.240, por la suma de cien mil pesos ($ 100.000) o lo que en más o menos
estime el Tribunal, con más sus intereses a computar desde la fecha del hecho.
4) Se aplique a las demandadas sanción de publicación a costa de las
demandadas, conforme lo prevé Expediente Nro. 7109667 - 14 / 66 el artículo 47
de la ley 24.240, que deberá efectivizarse en la edición papel y digital, de los
diarios La Nación y/o Clarín (diario de circulación en la jurisdicción de la infracción),
por el lapso de tiempo que determine el Tribunal en la ejecución de sentencia y
que coincidan con los días de la semana en que dichas empresas publican sus
publicidades y/o promociones. Dice que la publicación deberá realizarse en los espacios
(suplementos) y/o páginas del diario en que se publican sus promociones, con tamaño
y letras similares al de sus promociones. Afirma que la publicación deberá contener
una síntesis de los hechos, la infracción cometida y la sanción aplicada a las empresas
y que todo lo cual será determinado en la etapa de ejecución de sentencia, debiendo
la empresa efectuar la publicación previa revisión y aprobación por parte del Tribunal.
Fundamento de lo pretendido. 1) Anulación y/o revocación de la compra. Restitución
de lo abonado. Dice que el reclamo se justifica en virtud del derecho de revocación
que tiene previsto en el art. 34 de la ley consumeril, atento que fue adquirido
por medios electrónicos y el pedido de revocación fue realizado dentro del plazo
de diez días corridos de realizada la operación. Refiere que, si bien la ley no
exige exponer una causa o justificación para la revocación, aclara que el
pedido de revocación y/o anulación de la compra es en virtud que la publicidad
que llevó a realizar la compra resultó engañosa, en cuanto no contenía
información completa de los requisitos o condiciones para acceder a la
promoción y la consumidora pudo advertir esa actuación una vez concretada la
operación, sin que existiera la posibilidad de volver la situación al estado
anterior. Expresa que la anulación de la compra tendrá como efecto la anulación
de las millas o kilómetros LATAM adquiridos. 2) Daño moral. Reclama la suma de
veinte mil pesos ($ 20.000) en concepto de daño moral, padecido como consecuencia
del actuar de las empresas demandadas. Indica que eso es por los padecimientos,
estrés y angustia que tuvo desde el instante que concretó la compra de
kilómetros LATAM y en virtud de los sucesivos reclamos que tuvo que Expediente
Nro. 7109667 - 15 / 66 realizar ante el Banco, la Aerolínea, tanto por teléfono
como personalmente y finalmente ante Defensa del Consumidor. Cita doctrina y
jurisprudencia. Entiende que el daño moral que reclama trata de la afectación
derivada de la faz extracontractual por hecho ilícito, da razones: afirma que
si bien la relación entre el consumidor (actor) y proveedor (demandados) es
definitivamente contractual (servicio de crédito otorgado por el Banco BBVA
Francés y compra de millas a la empresa LATAM); que eso no implica que toda
cuestión derivada en la relación entre las partes se desarrolle en el ámbito
contractual. Manifiesta que, en primer lugar, remarca que el hecho que ha generado
el daño que reclama es concretamente por los sucesivos reclamos que ha tenido
que llevar a cabo para hacer valer su derecho a revocar una compra efectuada con
motivo de una publicidad engañosa y/o confusa; que, asimismo, por la angustia que
dicha situación le provocaba al tener que abonar una importante suma de dinero
en virtud de dicha compra; que el art. 4 de la LDC dice que el proveedor está
obligado a suministrar al consumidor información en forma cierta, clara y
detallada de todo lo relacionado con las características esenciales de los
bienes y servicios que provee, y las condiciones de comercialización. Señala
que a su vez los artículos 33 y 34 de la LDC regulan la compra por medios
electrónicos y la facultad de revocar dicha compra dentro de los diez días por
parte del consumidor; que las demandadas han violado la ley de forma evidente y
puede observarse que la publicidad y/o promoción no contenía información clara
respecto de restricciones o condiciones para acceder a dicha promoción; que
tampoco la promoción y/o el mail de confirmación de la compra informan acerca
del derecho de revocación que tiene el consumidor una vez realizada la compra,
ni explica los medios o vías por las cuales el consumidor puede solicitar la anulación.
Dice que, a su vez, el artículo 8 bis LDC obliga a los proveedores a tener un trato
digno hacia los usuarios, evitando conductas abusivas y todo ello se encuentra receptado
en el artículo cuarenta y dos de la Constitución Nacional. Refiere que todas Expediente
Nro. 7109667 - 16 / 66 estas normas especiales han sido violadas por BBVA Banco
Francés SA y LAN Argentina SA. Indica que el destrato y abuso que ha padecido
en virtud de esa cuestión provoca una clara intranquilidad espiritual.
Transcribe el art. 42 de la CN en su parte pertinente. Dice que, asimismo,
considera que ese daño padecido ha sido en virtud de la pretensión antijurídica
de no restituir una compra realizada en virtud de una publicidad engañosa y/o
que provocó la confusión en la consumidora. Manifiesta que, conforme el
artículo 1717 del CCCN que reza: “Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión
que causa daño a otro es antijurídica si no está justificada.”, entiende
que la cuestión queda comprendida dentro de la órbita de la responsabilidad
extracontractual. Afirma que en el caso el daño moral resulta acreditado “in re
ipsa”, por la pretensión de cobrar una suma indebida, por los reclamos
realizados ante la empresa, presentaciones realizadas ante Defensa del
Consumidor, la negativa de la empresa a respetar el derecho de revocación del
consumidor o bien de reconocer la insuficiente información que contenía la
publicación de la promoción con tal de no “resignar” cobrar una compra, la
pérdida de tiempo absolutamente en vano de la consumidora yendo de un lugar a
otro, llamando a los centros de atención al cliente, la angustia e impotencia
generada por el incumplimiento de una obligación legal por parte de las demandadas.
Señala que no puede negarse que la falta de obtención de una solución a tiempo
ha generado intranquilidad y preocupación en la esfera íntima de la persona y han
pasado más de siete meses (contados desde la fecha de la compra hasta la promoción
de la demanda) y la consumidora aún sigue con el problema sin haber tenido una
solución. Menciona que no puede negarse que dicho estado de preocupación y
angustia es susceptible de resarcimiento, dado que se prolonga a lo largo del
tiempo en el cual el usuario ha estado “buscando” una solución; que con eso pretende
decir que dicha situación no puede ser considerada como lo que denominamos
“mera molestia”. Cita jurisprudencia. Afirma que el gran problema y Expediente
Nro. 7109667 - 17 / 66 debate que se presenta al momento de determinar la
cuantía de la indemnización del daño moral no es sólo de los abogados, por su
parte, cuando llega el momento de dicar sentencia toda la sapiencia y prudencia
que pueda tener el Juez no sirve ni es suficiente para fundar una manera
objetiva el monto de indemnización; que, si bien existen numerosas pautas
objetivas que permiten evaluar la magnitud del daño moral y en definitiva
graduar el monto indemnizatorio, no cuenta nuestra legislación con un cuadro de
tarifas que le permite determinarlo. Cita jurisprudencia. Señala que la determinación
del quantum sigue siendo una cuestión librada a la apreciación y discreción del
magistrado. Cita jurisprudencia. Menciona que, sin perjuicio de ello, señala
que la entrada en vigencia del nuevo CCCN importa una ruptura en los criterios de
cuantificación del daño moral utilizados hasta este momento; que corresponde tomar
en cuenta el nuevo parámetro para la cuantificación de la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales, fijado en el art. 1741 in fine del CCCN. Cita jurisprudencia.
Reclama la suma de veinte mil pesos ($ 20.000), cifra que alcanzaría para
adquirir algunos de los productos sustitutivos o bien le permitiría pasar un fin
de semana con su pareja en las sierras de Córdoba; que, en definitiva, dicho
monto operaría como una compensación a su favor, con la finalidad de causar una
satisfacción que opere como una suerte de contrapeso por el menoscabo
espiritual padecido. 3) Daño punitivo. Dice que la incorporación del art. 52
bis significa un profundo cambio de paradigma, ya que ahora los Tribunales no
sólo deben indagar el daño causado por el responsable, sino que si el
damnificado así lo solicita, deben castigar a los empresarios que hayan
incumplido las obligaciones a su cargo, deben dictar sentencias
ejemplificadoras a fin de “moralizar al mercado”. Cita doctrina. Refiere que el
régimen ha previsto la multa a favor del consumidor convirtiéndolos en verdaderos
“fiscales” del cumplimiento de la ley; que se trata de un mecanismo equilibrador
del mercado, otorgando al más débil una poderosa herramienta; que, de Expediente
Nro. 7109667 - 18 / 66 esa manera, el daño punitivo se torna una herramienta
más eficaz que las sanciones penales o administrativas. Menciona que la ratio
legis de la figura es que las empresas, luego de la condena judicial, sean más
cuidadosas y no actúen desaprensivamente; que el afán de lucro no las lleve a
aflojar o relajar la forma en que prestan su servicio, cumpliendo con sus
deberes en forma correcta. Sostiene que tendría que ser una satisfacción llamar
a un centro de atención al cliente y escuchar la respuesta que brinda una
empresa a la cual uno contrata, pero por el contrario resulta un verdadero dolor
de cabeza, a veces no se sabe si uno es cliente de la empresa o esclavo de
esta; que es un ejemplo evidente la dificultad para poder explicar que el
problema que tuvo al querer acceder a una promoción con información poco clara
y las gestiones que tuvo que hacer, teniendo en cuenta que no ha podido
satisfacer su reclamo y que se ha perjudicado económicamente, al tener que
pagar una suma de dinero que no estaba en sus planes. Afirma que es abusivo que
una empresa con la cual uno acaba de realizar una transacción (en el caso
compra de kilómetros o millas) se niegue a efectuar una devolución, aun cuando
la consumidora explica que pretendía acceder a una promoción y abonar la mitad
de lo que terminó abonando. Indica que es abusivo que la “culpa” de esa
transacción recaiga sobre la consumidora y que el BBVA Banco Francés responda
que sólo podrá anular la operación si LAN Argentina SA lo pide expresamente y
LAN Argentina SA diga que la consumidora no accedió a la promoción porque era
adicional de una tarjeta, se niegue o evada responder sobre el pedido de
anulación de la compra y no brinde ninguna explicación respecto de la forma y/o
información que brindó en esa promoción. Manifiesta que se observa un comportamiento
abusivo por parte de las demandadas, al desentenderse del reclamo como si no
tuvieran nada que ver con la consumidora y con la promoción a la cual quiso
acceder. Afirma que pretendía una solución (anulación o revocatoria) que la ley
prevé expresamente para esos casos y las empresas demandadas le negaron esa Expediente
Nro. 7109667 - 19 / 66 alternativa de forma deliberada, en pos de su propia
conveniencia, que era dejar firme la operación y evitar que se anule. Indica
que es absurdo que una consumidora tenga que ocurrir a la vía judicial para
hacer valer tal derecho (revocación de la compra) que los demandados pueden
otorgar con un simple trámite; que es abusivo que aun cuando ha acudido a
Defensa del Consumidor para hacer valer su reclamo, las demandadas bajo ninguna
circunstancia cedan ante tal petición, la cual está expresamente prevista en la
ley. Dice que el nuevo régimen tiene una finalidad preventiva que la Justicia puede
y debe desempeñar, implica un cambio cultural de suma importancia que el legislador
ha sancionado y que la Justicia debe adecuarse al momento de resolver estas cuestiones,
pues es la Justicia la protagonista decisiva para concretar un verdadero cambio
de la cultura empresaria. Expone que no se debe centrar la mirada en el caso individual,
sino que debe pensar en la repercusión de la sentencia que se dicte, en el fin
social que ahora la ley adjudica a su resolución. Relata que lo que se busca es
enviar un mensaje a las empresas, en el sentido que los incumplimientos reciban
una sanción judicial. Cita doctrina. Manifiesta que debe justificar el monto
reclamado en ese rubro; que entre los elementos a considerar para cuantificar
ese rubro corresponde analizar: a) La cuantía del beneficio obtenido: sostiene
que en el caso particular respecto BBVA Banco Francés el beneficio de no anular
la operación está en la comisión que recibe por dicha transacción. Afirma que,
tratándose de una operación en moneda extranjera, la comisión oscila entre el
3% y el 8%, con lo cual la comisión sería entre USD 180 y USD 480, que el Banco
dejaría de ganar en caso de revocarse la operación. Refiere que por parte de
LAN Argentina SA, el beneficio está en el monto total de la operación (USD
6.000) al no permitir que la consumidora revoque su compra. B) La posición en
el mercado del infractor: refiere que no es necesario extenderse en
justificación para decir que BBVA Banco Francés SA está entre las entidades
financieras de mayor importancia y presencia en la República Argentina; Expediente
Nro. 7109667 - 20 / 66 que se trata de una entidad privada que depende del Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria (de ahí sus iniciales BBVA) que tiene casa matriz en
España y controla el 66,65% del capital accionario conforme el balance contable
al treinta y uno de diciembre de dos mil diecisiete. Sostiene que dedicada al
negocio tanto en el sector minorista como corporativo, en el año dos mil
diecisiete (conforme su balance contable) reportó activos por un monto total de
$ 221.165.617.000 (un 49% más que la del cierre anterior en diciembre dos mil
dieciséis), un pasivo de $ 195.109.069.000 y un patrimonio neto de $
26.056.548.000 en el país, arrojando una ganancia neta (es decir, descontados
los impuestos) de $ 3.878.265.000 en el año dos mil diecisiete (2017). Afirma
que, por otra parte, la empresa LAN Argentina SA es una Aerolínea que forma parte
como filial del grupo LATAM Airlines de Chile y Brasil y es la tercera Aerolínea
más grande de Argentina, detrás de Aerolíneas Argentinas y Austral Líneas Aéreas.
Señala que en el año dos mil dieciséis (2016) la empresa fue absorbida por la Aerolínea
chilena LATAM producto de la fusión entre la chilena LAN y la brasileña TAM,
conformando así una de las mayores líneas aéreas de sud américa. Menciona que
conforme reporte de la Bolsa de Nueva York (NYSE: New York Stock Exchange) la
empresa LATAM Airlines reportó una ganancia neta de USD 155.300.000 en el año dos
mil diecisiete (2017). Expresa que ambas demandadas no sólo tienen una inmejorable
posición y presencia en el mercado argentino, como exige el postulado, sino que
además promocionan sus marcas en forma conjunta, ofreciendo beneficios exclusivos
para los clientes BBVA LATAM. Expone que no es necesario extenderse en
argumentos ni producir prueba al respecto para acreditar la sólida posición que
tiene BBVA Banco Francés y LAN Argentina SA en el mercado argentino. C) La gravedad
de la conducta desplegada y riesgo de su propagación: dice que es innegable que
la conducta desplegada por BBVA Banco Francés SA y LAN Argentina SA en el caso
de autos es reprochable. Refiere que la forma en que se han rehusado Expediente
Nro. 7109667 - 21 / 66 sistemáticamente en brindar una solución (legalmente
prevista) a la consumidora exterioriza un comportamiento claramente abusivo y
contrario a la ley. Manifiesta que la forma en que ignoró los reclamos
realizados por el consumidor, la actitud indiferente ante Defensa del
Consumidor no brindando una solución al caso, exponen con claridad la forma de
actuar de las empresas; que la gravedad de la conducta no sólo se verifica por
el comportamiento desplegado desde que el consumidor realiza el reclamo, sino
también por la intencionalidad que exterioriza el hecho denunciado; que los
demandados quedan evidenciados por ese hecho y más aún al no querer solucionarlo,
porque los demandados sabían que la consumidora tiene derecho a revocar su
compra (por cualquier motivo que fuere dentro del plazo establecido por ley) y
lo saben. Relata que las demandadas saben que la promoción no contenía toda la información
que debía tener, pero como la aplicación de esa norma no les resulta conveniente,
no le facilitan a la consumidora esa opción y juegan a su vez con la ignorancia
y desconocimiento de la consumidora sobre sus derechos. Expone que las empresas
demandadas han violado ostensiblemente la norma, como si nada; que la conducta
de las empresas no sólo es grave, sino también dolosa, porque si las empresas
tuvieran que cumplir la ley, habría muchas operaciones (como la del caso de autos)
que serían revocadas y, en consecuencia, dejarían de ganar mucha plata, a costa
de consumidores engañados o arrepentidos; que se trata de una práctica
comercial que les reporta enormes beneficios económicos a costa del consumidor
y en desmedro de sus derechos. Señala que la violación a la norma (en el caso
particular) resulta ostensible y se verifica que la conducta de las empresas es
intencionada y premeditada y la política es no anular ninguna operación; que,
evidentemente, la voracidad de lucro del demandado no contempla límites
jurídicos y en relación a la cuantificación del daño punitivo, el monto máximo
permitido por el art. 47 inc. b LDC es la suma de $ 5 millones; que, es decir,
el monto máximo permitido por ley representa el 0.129 de la Expediente Nro.
7109667 - 22 / 66 ganancia de BBVA Banco Francés en el año dos mil diecisiete
(2017) y el 0.157% de la ganancia de LATAM Airlines en el año dos mil
diecisiete (2017). Sostiene que son tan grandes las empresas demandadas y es
tanto lo que facturan por año, que la imposición de la máxima multa permitida
por la ley no llega siquiera al punto porcentual (1%) de las ganancias que
obtienen por año; que el monto solicitado por el rubro daño punitivo ($ 100
mil) representa el 0.00008% de la ganancia que obtuvo el BBVA Banco Francés en
el año dos mil diecisiete; que está segura que la aplicación de la sanción
punitiva, en este caso no hará modificar la conducta de las empresas demandadas,
pero indubitablemente contribuirá a producir un cambio. 4) La persistencia de
BBVA Banco Francés y LAN Argentina SA en negar el derecho a anular y/o revocar
la compra realizada electrónicamente. Dice que la negativa de las demandadas en
facilitar el derecho de revocación a la consumidora es abierta y deliberada en
el caso particular; que, sin ninguna reserva o timidez, las demandadas niegan
esa posibilidad a la consumidora, aun sabiendo que existe una norma que expresamente
otorga tal derecho a la consumidora; que la usuaria hace meses está reclamando
por un derecho que la ley otorga; que, conforme el art. 4 de la LDC, las empresas
proveedoras de servicios tiene un deber legal que cumplir en todas las relaciones
de consumo: brindar información; que la ley dice que la información debe ser
clara y cierta; que en el caso particular, las demandadas no sólo no brindaron
esa información, sino lo contrario, en el caso de BBVA Banco Francés le dijeron
a la consumidora que sólo podían anular la compra si la empresa LAN Argentina
SA lo requería, lo cual es falso porque la ley otorga el derecho de revocar la
compra (dentro de los diez días) a los consumidores que hubieran efectuado la
transacción electrónicamente; que, por otra parte, LAN Argentina SA en todo
momento ocultó informarle a la consumidora que tenía ese derecho y sólo se
limitó a responder que no había accedido al beneficio porque su tarjeta era
adicional (y no titular). Indica que la Expediente Nro. 7109667 - 23 / 66 información
que entregó la empresa LAN Argentina SA en todo momento fue incorrecta e,
incluso ante Defensa del Consumidor, fue acotada y mezquina. Manifiesta que
como reconocer ese derecho resulta inconveniente, la empresa realiza una
respuesta evasiva y acotada con la intención de desalentar a la consumidora en
su reclamo. Afirma que ninguno de los demandados ofrecen, ni disponen de
canales para que los usuarios puedan hacer uso de ese derecho, ni siquiera
cumplen con el deber legal de informar la posibilidad del usuario de revocar la
compra en el plazo que prevé la ley; que la publicidad que copia comprende el
texto de la promoción que indica el 50% off en millas sacando con la tarjeta de
crédito BBVA y LATAM; que se observa con absoluta claridad que dicha propuesta
no indica ninguna observación, ni salvedad y/o condición para acceder al
beneficio promocionado. Indica que la publicidad dice “si compras con tarjeta
BBVA y LATAM adquirís millas al 50% OFF”, la publicidad dice “del 10 al 23 de
marzo”. Sostiene que pareciera simple, es decir, alcanza con comprar en las
fechas indicadas para entrar en la promoción; que, por otra parte, una vez
realizada la compra recibió por correo electrónico la confirmación de dicha compra
y se puede observar con claridad que no informa el derecho del cliente de revocar
dicha compra; que en el caso se observa con absoluta claridad la conducta de LAN
Argentina SA al no cumplir con el deber de información que indica el art. 34 de
la LDC. Dice que es evidente que no lo hace porque no quiere “perder” ninguna compra
y no están dispuesto a resignar ningún beneficio, aun cuando (como en el caso particular)
la compra fue producto de una publicidad que tenía condiciones no informadas en
la publicidad. Manifiesta que en el caso se cumplen todos los requisitos legales
y doctrinarios para la aplicación de la sanción perseguida prevista por el artículo
52 bis LDC, a saber: A) Grave incumplimiento de la empresa, ya que la publicidad
de su promoción no contenía en forma clara información respecto a las condiciones
para acceder a ella; que tampoco cumplió el deber de informar el derecho Expediente
Nro. 7109667 - 24 / 66 de revocación de la compra previsto en el art. 34 de la
LDC; que, cuando el cliente hizo los reclamos en forma directa ante las
empresas, no sólo no dio información cierta, sino que omitió brindarle
información y la información que proporcionó era incorrecta y falsa; que esa
posición fue mantenida por las demandadas ante Defensa del Consumidor; que esa
conducta expone un trato denigrante hacia la usuaria y esa conducta no puede
ser consentida; que no sancionarla, es consentirla. B) Violación de obligaciones
legales, incluso de rango constitucional (art. 42 de la CN), art. 4, 8, 33 y 34
de la ley de Defensa al Consumidor. C) Marcado menosprecio al derecho del consumidor
y abuso de posición dominante; que luego de cientos de llamados y quejas ante
el Centro de Atención al Cliente de BBVA Banco Francés y LAN Argentina SA (incluso
haciendo llamados a otro país, con la sola expectativa de obtener una solución),
luego presentándose ante las sucursales de ambas empresas, para finalmente acudir
ante Defensa del Consumidor, las demandadas aún persisten en su actitud intransigente
y abusiva. D) La conducta es más reprochable para una empresa de semejante
presencia y prestigio a nivel nacional e internacional. Dice que resulta aplicable
el art. 1725 del CCCN, que transcribe. Refiere que el hecho de tratarse las demandadas
de grandes empresas (cada una en su rubro) les impone un mayor deber de obrar
con prudencia y conocimiento y, en caso que su obrar resulta negligente y abusivo,
mayor será su consecuencia. E) La sentencia debe reflejar la desaprobación social
frente a hechos de esta naturaleza, debiendo dictarse un pronunciamiento ejemplificador,
que cumpla una función de prevención especial (que las empresas en cuestión no
vuelvan a cometer un hecho de igual naturaleza) y general (que la sentencia a
dictarse sea docente y llegue a otras empresas incentivándolas a evitar estas
conductas). Afirma que el monto de la multa debe motivar a la empresa a no reiterar
su comportamiento futuro. Cita doctrina. Señala que, en este caso, por la magnitud
de las empresas demandadas, una multa de cien mil pesos no comprometería Expediente
Nro. 7109667 - 25 / 66 en lo más mínimo la economía de estas. Refiere la
gravedad del hecho, la violación a la ley del consumidor, conducta negligente e
indiferente, menosprecio al consumidor. Refiere que la negligencia en su
conducta y la falta de interés en dar una solución al usuario permiten
calificar el accionar de BBVA Banco Francés y LAN Argentina SA como muy grave y
absolutamente reprochable. Transcribe parcialmente los artículos 4 de la LDC y
el 42 de la Constitución Nacional. Afirma que las conductas desplegadas por el
BBVA Banco Francés y LAN Argentina SA en el caso demuestran un claro abuso de
posición dominante del proveedor en relación al consumidor, por su evidente desinterés
y falta de compromiso empresario para resolver un reclamo. Solicita se aplique
a las demandadas la sanción de publicación (a su costa) prevista en el artículo
47 de ley 24.240; que solicita que dicha sanción ordene la publicación tanto en
la edición papel como digital de los diarios La Nación y/o Clarín, los cuales son
de circulación nacional atento que las empresas demandadas operan en todo el
país; y en diario La Voz del interior que corresponde a un diario de
circulación en la jurisdicción de la infracción, todo conforme lo prevé
expresamente la ley consumeril; que dicha publicación deberá efectuarse por el
lapso que determine el Tribunal en la ejecución de sentencia y que coincidan
con los días de la semana en que dichas empresas publican sus publicidades y/o
promociones, por lo general los días sábados y domingos, que es cuando la mayor
cantidad de usuarios leen los periódicos; que la publicación deberá realizarse
en los espacios (suplementos) y/o páginas del diario en que se publican sus promociones,
con tamaño y letras similares al de sus promociones; que la empresa deberá
efectuar la publicación previa revisión y aprobación por parte del Tribunal. Expresa
que el sentido de publicar la infracción no es castigar a la empresa, sino
poner en conocimiento del público general lo que sucedió en este caso y las
consecuencias que tuvo la empresa por no respetar la ley; que esa publicación
dará información a los consumidores que puedan vivir una situación similar y
podrán defenderse mejor. Expediente Nro. 7109667 - 26 / 66 Ofrece prueba
informativa, exhibición de documental, documental –instrumental, testimonial,
pericial, confesional y presuncional. Funda su derecho en el régimen de la ley
24.240 de defensa del consumidor y sus actualizaciones, así también en los artículos
1717, 1725, 1051, concordantes y correlativos del CCCN y artículo 42 de la Constitución
Nacional. Impreso el trámite de ley, a fs. 115 comparece el Dr. Enrique Allende,
en nombre y representación de BBVA Banco Francés SA, conforme poder debidamente
juramentado que acompaña y en dicho carácter pide participación, la cual es
otorgada mediante decreto del Tribunal de fecha veinticinco de junio de dos mil
dieciocho. A fs. 117/122, el Dr. Enrique Allende en mérito a la participación
acordada, contesta la demanda, ofrece prueba y formula reserva de caso federal,
cuya síntesis argumental se omite en razón de que la parte actora a fs. 326,
desiste de la acción y del derecho en su contra, solicitando se impongan las
costas de dicho desistimiento por el orden causado, prestando conformidad el
Dr. Enrique Allende, lo cual es tenido presente por el Tribunal mediante
decreto de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve obrante a fs. 332. A
fs. 136/139, comparece el Dr. Agustín J. García Castellanos, en nombre y
representación de LAN Argentina SA, conforme poder debidamente juramentado que
acompaña, constituye domicilio procesal y contesta la demanda en contra de su
mandante, solicitando su rechazo, negando todos y cada uno de los hechos y el
derecho invocados por la demandante, salvo lo que sean reconocidos expresamente,
con costas. Manifiesta, en primer lugar, que la publicidad que acompaña la
actora era válida exclusivamente para socios BBVA- LATAM PASS con vigencia
desde el 07/08/2017 al 14/08/2017 inclusive. Dice que al momento de la compra
de los kilómetros por parte de la actora (el día 13/08/2017), esta no era
titular de una tarjeta de crédito que estuviera alcanzada por la promoción,
atento que, según comunicado del BBVA, la actora recién fue dada de alta como
cliente BBVA-LATAM Pass el 21/08/2017, o sea después de la fecha de vigencia
según promoción arriba Expediente Nro. 7109667 - 27 / 66 citada. Indica que, en
consecuencia, para poder beneficiarse con la promoción había que ser titular de
una tarjeta de crédito del BBVA con el logo LATAM-Pass, situación que la actora
no ha probado en este reclamo. Sostiene que en cuanto a la constancia de la
compra de millas, es el mail que la actora aporta y que le fuera enviado por compras@bo.lan.com
el 13/08/2017, lo que prueba que, a esa fecha, la actora no era titular de una
tarjeta de crédito que la habilitara para comercializar la promoción de marras.
Señala que ello se corrobora entre los antecedentes de la codemandada BBVA que
acompaña Defensa del Consumidor, donde declara que la compra se efectuó con un
adicional de la tarjeta, siendo que los términos y condiciones de la promoción especificaban
que no aplicaba a adicionales, sino solo a titulares. Menciona que la tarjeta
de la actora era adicional a la titular (Sáenz, Mariano Agustín) y ello es fácilmente
comprobable según así consta en el resumen de cuenta de BBVA que acompaña la
actora. Expresa que la propia actora confirma que recién fue titular de la tarjeta
LATAM Pass a partir del 18/08/17, es decir, luego de la compra que aducen en su
demanda e incluso, concluida la promoción; si la hizo a sugerencia de un
empleado del BBVA, no es un tema de LAN. Relata que haya sido socia LATAM Pass
a la fecha de la compra de milla, no cambia los hechos, porque la promoción lo
fue para socios titulares de tarjeta LATAM Pass-BBVA, en los términos y
condiciones claramente legibles, la actora en momento alguno arguye que sean
totalmente ilegibles es más, manifiesta expresamente que las condiciones
estaban escritas en letra prácticamente ilegibles (ver nota en punto 2
presentada en Defensa del Consumidor, sin fecha legible, lo que no significa
que estaba en letra totalmente ilegible, constando en tamaño legal de 2 mm), en
la que expresa que se aplica para titulares de tarjetas LATAM Pass y para la
cuenta asociada a ese titular. Indica que había que ser titular de tarjeta BBVA
LATAM Pass y comprar kilómetros para la cuenta del titular asociado a LATAM
Pass, no para la de un tercero caso contrario, la promoción no se aplicaba. Expediente
Nro. 7109667 - 28 / 66 Sostiene que todo ello se re-afirma, con las condiciones
de la promoción que da cuenta el BBVA en su nota de descargo ante Defensa del
Consumidor de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete
(25/09/2017) en la que se informa que la promoción era “EXCLUSIVA PARA CLIENTES
TITULARES DE TARJETA DE CRÉDITO BBVA FRANCÉS LANPASS/LATAM PASS (NO INCLUYE
ADICIONALES)”. Refiere que, asimismo, la demandante reconoce que no era titular
de una tarjeta LATAM Pass; o sea que desde un principio no se respetó las
condiciones de la promoción. Afirma que, por otra parte, si el BBVA no le
aceptó el desconocimiento del cargo, tampoco es problema de LAN y no obstante
ello, no hubo publicidad engañosa, tanto el mail del BBVA como el de LAN son
claros al respecto. Manifiesta que, en ese orden de ideas, en las condiciones
relacionadas claramente se puede apreciar que “NO SE PERMITE DEVOLUCIÓN DE LOS
KILÓMETROS COMPRADOS…”, por lo que la supuesta retractación alegada por la
actora no tiene validez para los efectos invocados por esta. Dice que, respecto
de la retractación, niega que esta haya sido efectuada en forma fehaciente a
LAN. Expresa que la demandante manifiesta ese hecho con fecha veintitrés de
agosto de dos mil diecisiete, o sea en el momento que presenta su denuncia en
Defensa del Consumidor y dicha retractación no le fue notificada a LAN dentro
del plazo promocional, por lo que no puede tenerse como reclamo válido; que
reclama la actora una indemnización emergente de un supuesto daño moral
derivado de los hechos relatados en la demanda. Menciona que su mandante no
aparece como la responsable de dicho menoscabo; que de todos modos tratarán de
demostrar que ese reclamo, como el anterior, no puede ser atendido. Relata que
la doctrina es concluyente en calificar al daño moral como un padecimiento que
repercute en el ánimo y espíritu de la persona de manera excesivamente prolongada
o permanente, o pérdida de un modo de sentir o pensar con respecto al mundo que
la rodea; que nada de ello ha originado el acontecimiento de marras, a Expediente
Nro. 7109667 - 29 / 66 tenor de las probanzas arrimadas al proceso; que ello
así, porque el daño moral tiene como fuente una acción antijurídica. Cita
doctrina. Menciona que el fundamento del reclamo por daño moral lo encuentra en
el artículo 1078 del Código Civil, que señala que el responsable es el autor
del hecho ilícito, cuando el fundamento se inserta en el art. 1109; que no hará
referencia al art. 1113, ya que la actora lo ha descartado de su reclamo.
Indica que, en consecuencia, si existiese un daño moral resarcible del hecho que
es material de la demanda, no podrá ser atribuido a su mandante, conforme lo ha
argumentado con anterioridad. Refiere que finalmente hace presente que la
actora no ha arrimado al juicio prueba alguna, que puede sustentar algún
menoscabo resarcible. Cita jurisprudencia. Sostiene que es evidente entonces,
que la actora en su pretensión sólo está a la búsqueda de un regateo dinerario
en compensación de lo que dicen ser un daño; que es la necesidad que tiene de
aprovechar un status jurídico (supuesta víctima de un daño patrimonial), para
intentar un nuevo resarcimiento aparejado en otra fuente obligacional que no se
da en el caso. Daño punitivo – Sanción de publicación. Solicita el rechazo a
tal pretensión, ya que el máximo Tribunal Provincial tiene dicho que el daño
punitivo (multa civil) debe interpretarse en sentido restrictivo. Cita jurisprudencia.
Plantea pluspetición inexcusable, ya que la accionante está demandando en forma
temeraria por más de lo que hipotéticamente el Tribunal condenara a pagar, todo
ello en base a los argumentos esgrimidos por su parte. Indica que, para el caso
de que se verifique plus petición inexcusable, solicita se condene a los
demandantes al pago de las costas del juicio. Ofrece prueba documental, informativa.
Formula reserva de caso federal. A fs. 142, toma intervención la Dra. Silvia
Elena Rodríguez en su carácter de Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Segunda Nominación.
A fs. 170, la parte actora otorga carta poder en favor de los Dres. Ignacio Arrigoni
y Jorge Luis Arrigoni. Diligenciada la prueba que consta en autos, a fs. 327/331
vta. la actora amplia la demanda en los términos del art. 179 y 180 del CPC, Expediente
Nro. 7109667 - 30 / 66 conforme los términos que expone: dice que habiéndose
diligenciado la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, a la luz de los
elementos aportados y los hechos narrados en la demanda y las contestaciones de
los demandados, destaca lo siguiente: en primer lugar, que resulta
incontrovertido que ha abonado la suma de USD 6.000 por la compra de milla
LATAM; que la documental agregada por la parte actora (fs. 41/44) coincide con
lo acompañado por BBVA Banco Francés (fs. 221/229) en ese sentido; que tampoco
ha sido negado ni cuestionado el incumplimiento por parte de LAN Argentina SA
de informar el decreto de revocar la compra por su parte. Señala que en la
contestación de demanda la empresa LAN Argentina SA ni siquiera ha hecho referencia
alguna al respecto, no ha dado explicación o -al menos- excusas para justificar
el incumplimiento de dicha norma; que tampoco ha planteado la inconstitucionalidad
o inaplicabilidad de la norma en el caso particular; que tampoco explica por
qué no le permitieron revocar la operación al consumidor y la empresa LAN
Argentina no ha dicho nada al respecto. Expone que, asimismo, se ha verificado que
ha solicitado revocar la compra y que dicha petición fue denegada por LAN Argentina
SA y que, tal como se dijo en la demanda, surge fehacientemente acreditado que
la actora solicitó la revocatoria de la operación dentro del plazo perentorio previsto
por la norma (incluso resulta inaplicable en el caso de autos conforme art. 1111
in fine CCYC). Relata que de la audiencia de fecha 18/10/2018 surge que LAN Argentina
SA se ha negado a acompañar el acuerdo comercial que vincula a los demandados
(SIC) “atento tratarse de un instrumento privado”; dice que seguidamente BBVA
Banco Francés también se niega a acompañarlo manifestando que (sic) “no existe
en los términos que se requiere y los que puedan existir son ajenos a las cuestiones
ventiladas en autos”. Manifiesta que respecto la postura de LAN Argentina SA y
a la luz de las pruebas aportadas, no queda mucho más por agregar, LAN no acredita
haber cumplido con el deber de informar el derecho a revocar la compra, sino Expediente
Nro. 7109667 - 31 / 66 todo lo opuesto: se ha acreditado que LAN Argentina ha
negado deliberadamente a la consumidora revocar la compra y mantiene la postura
al momento de contestar la demanda. Relata que tampoco LAN Argentina ha acreditado
–ni siquiera invocadoque brindar el derecho de revocar la compra le pudiera
ocasionar algún perjuicio, gastos, costos, daños de alguna clase; que LAN
Argentina no ha dicho nada. Sostiene que por lo expuesto en la demanda, las
contestaciones de los demandados y a la luz de las pruebas aportadas resulta
oportuno referir el monto reclamado en concepto de sanción punitiva; que es una
realidad y una verdadera complicación cuantificar el monto de sanción punitiva;
que en el caso de autos, se verifica de forma ostensible un incumplimiento
deliberado de las normas que regulan el caso. Expone que los artículos 33 y 34
de la ley consumeril y el 1110 y siguientes del CCCN, prescriben una obligación
para la demandada que deliberadamente no sólo no cumplió, sino que hizo todo lo
contrario; que el hecho surge acreditado en la causa con absoluta claridad.
Dice que, a la luz de las pruebas rendidas en autos amplia el monto en relación
al rubro de sanción punitiva en la suma de quinientos ochenta y cinco mil pesos
($ 585.000), o lo que en más o en menos determine el Tribunal con más sus
intereses desde la fecha de la compra. Indica que el monto cuantificado resulta
una cifra absolutamente “menor” para el demandado, conforme la envergadura de
la empresa y es el caso de la multa de tránsito “exigua”, en la cual el
infractor prefiere pagarla y continuar cometiendo la infracción; que su temor a
que la estimación resulte “excesiva” y, en consecuencia, deba abonar costas por
ello, resulta superior y por ello se limita a cuantificar por la suma referida.
Afirma que el monto cuantificado en ese punto resulta de calcular 2,5 veces el
monto abonado: esto es, USD 6.000 x 39 (cotización actual) = 234.000 x 2.5 = $
585.000; que, es decir, la sanción que peticiona subsidiariamente es el
equivalente a dos veces y media el monto de la operación que la demandada se
negó anular, lo que resulta un monto más que razonable, teniendo en miras la
finalidad de la sanción Expediente Nro. 7109667 - 32 / 66 punitiva que consiste
en prevenir, para evitar que estas conductas vuelvan a ocurrir. A fs. 345, el
Tribunal tiene por ampliada la demanda en los términos del art. 530 del CPC,
mediante decreto de fecha dieciocho de marzo de dos mil diecinueve. A fs. 370, se
le corre traslado al Ministerio Público Fiscal, quien luego de referir su
legitimación en función del art. 52 de la ley 24.240 y hacer una reseña de la
causa, refiere que en autos existe una relación de consumo entre la actora como
consumidora de millas como destinataria final y el proveedor de éstas conforma
art. 1 LDC. Afirma que la causa deberá resolverse a la luz de los principios y
reglas del Derecho del Consumo (art. 42 CN y ley 24.240 y modificaciones). Pone
de resalto que la aplicación del estatuto del consumo al caso importará tener
especialmente en cuenta: La regla hermenéutica y de ponderación, según la cual
“en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable al
consumidor” (arts. 3º y 37 de la ley 24.240 y arts. 1093, 1094 CCC); el deber
de información consagrado explícitamente en el art. 4 de la LDC; la
responsabilidad objetiva por daños, según lo dispone el art. 40 de la ley 24.240;
el trato digno consagrado en el art. 8 de la LDC y arts. 1097 y 1098 CCCN que
exige una atención digna al consumidor, evitando colocarlo en un derrotero de reclamos
en el que se hago caso omiso a la petición y las reglas probatorias conforme lo
dispuesto por el art. 53 de la LDC. Manifiesta que, en ese contexto, debe pronunciarse
sobre la procedencia de la resolución y en consecuencia el daño moral alegado,
como respecto del pedido de sanción. Dice que de la prueba colectada en autos
tiene acreditado el contrato como el pago del precio el 14/8/2017 (f.
41/43,48); que a fs. 174 se exhibió la publicidad en cuestión donde se observa
la leyenda “NO SE PERMITE DEVOLUCIÓN DE LOS KILÓMETROS COMPRADOS”, en contravención
a lo previsto por el art. 34 LDC en cuando la revocación no puede ser dispensada
ni renunciada y dicha facultad debe ser informada. Menciona que, por su parte,
se encuentran acreditados en autos los reclamos generados por la actora a los Expediente
Nro. 7109667 - 33 / 66 fines de la resolución del contrato, tanto por teléfono
(f. 275/276 para el 14/8/2017) como en la Dirección de Defensa del Consumidor a
fs. 282/321, reclamo iniciado el 23/8/2017. Cita y transcribe las normas que
entiende aplicables al caso: art. 33 y 34 de la LDC, 1100, 1111, 1112 y 1113
del CCCN y jurisprudencia relacionada. Dice que, además de las normas
mencionadas, deviene aplicable al caso lo previsto en la norma general del art.
4º de la ley 24.240, que le exige a la demandada el deber de brindar información
al consumidor de forma cierta, detallada y veraz respecto del devenir contractual.
Indica que, en otras palabras, estima que en autos se acreditó la inexistencia
de información de la facultad de revocación en la publicidad de f. 172/174 y
allí se adicionaron cláusulas prohibidas por el art. 34 LDC, en cuanto dicha
facultad resulta imperativa y no puede ser renunciada, por lo que la leyenda
“no se permite devolución” resulta nula, por lo que corresponde hacer lugar a
la demanda. Dice que, en lo concerniente al daño moral, luego de analizar las
constancias probatorias de la causa, a la luz de tales lineamientos, concluye
que se encuentra acreditada la concurrencia del daño moral invocado en la
consumidora. Cita doctrina. Afirma que, en cuanto a la cuantificación, el
código unificado toma como criterio lo que se denomina “placeres
compensatorios”, entendidos como beneficios o goces que el dinero le puede
otorgar al dañado y que recibe dinero por este concepto. Señala que no se trata
de una indemnización simbólica pero tampoco que la víctima se beneficie injustificadamente
con ella y en el caso la actora pidió un viaje a las sierras como compensación;
que ese rubro se erige en una consecuencia disvaliosa del proceder reprochable
de la demandada, que amerita ser indemnizada; que considera que en la especie
la clara existencia de una situación de graves molestias que vivió la actora frente
a sus desatendidos reclamos extrajudiciales (telefónicos, mails, Dirección de Consumidor),
que le implicó gran pérdida de tiempo, como también se le imposibilitó la
revocación de la compra, de seguro le generó gran angustia por el elevado monto
Expediente Nro. 7109667 - 34 / 66 cobrado ($ 6.000 dólares). Refiere que la
grave intranquilidad sufrida merece ser reparada; que sumado a que la conducta
de la aerolínea -en infracción al deber de información-, ha obligado a la
actora a tener que recurrir a una instancia judicial para que sus derechos sean
reconocidos luego de más de dos años desde la compra, todavía no se ha devuelto
el dinero, ni cancelado las millas compradas como era el deseo de la actora.
Menciona que agrava la situación que se trataba de millas para viajes en promoción
de tiempo limitado, donde de seguro juega la ilusión de unas merecidas vacaciones
o de obtener viajes pagando un menor valor de lo que costarían en realidad. En
referencia al daño punitivo, transcribe el art. 52 bis de la ley 24.240, cita
doctrina y jurisprudencia. Refiere que en el caso se advierte una conducta
desaprensiva e indiferente frente a los derechos de la consumidora por parte de
la accionada, y se observa un hecho grave susceptible de multa civil por una
trasgresión del art. 8 bis, LDC que exige un trato digno al consumidor.
Manifiesta que, en la profesionalidad del proveedor, es este quien debió
advertir el marco legal vigente en el art. 34 del LDC y aplicarlo en sus
publicidades, lo que no hizo. Afirma que estima acreditado en autos de que se
ha colocado a la clienta en un derrotero de reclamos, quien tuvo que recurrir a
la instancia de Defensa del Consumidor para recuperar el 100 % de lo abonado
(lo que hasta la fecha no logró); que, en consecuencia, opina que el elemento
subjetivo en autos se ha acreditado, como la especulación económica de la
demandada. Menciona que la demandada a fs. 174 ha confeccionado un contrato
insuficiente en cuanto la información que debe brindar a los consumidores
potenciales y que además incorpora una cláusula nula al no permitir la
devolución de lo comprado por la imperatividad de la revocación de compras a
distancia. Refiere que, entonces, considera acreditado un destrato claro al
consumidor. Expresa que se advierte una actitud gravemente culposa, negligente
o, al menos desidiosa para con el consumidor reclamante, que justifica la imposición
de la multa en cuestión por una conducta reñida con la buena fe contractual Expediente
Nro. 7109667 - 35 / 66 y cuando la consumidora ya había pedido la devolución
dentro del plazo de diez días en cumplimiento del art. 34 LDC. Expone que no
existe constancia en autos que refleje que hubiesen informado a la parte
compradora la facultad de revocación. Relata que durante todo el lapso en que
la demandada retuvo el precio pagado, es claro que usufructuó este y existió un
injusto aprovechamiento económico de su parte, que el derecho no puede
convalidar; que el propio proveedor es quien coloca al consumidor en una
situación de incertidumbre frente a la revocación peticionada al negarse a cumplirla,
cuando habían incumplido previo a la contratación, con el deber de información.
Dice que, teniendo en cuenta la gravedad del incumplimiento ya que el proveedor
pretendió aplicar cláusulas nulas (“no se permite devolución”), sumada a la conducta
de la demandada en cuanto a la falta de información al consumidor adquirente de
la facultad revocatoria, estima que el daño punitivo resultaría procedente en
la suma que el Tribunal estime sea ejemplar por el incumplimiento intencional a
los deberes legales o contractuales. Refiere que correspondería hacer lugar a
la demanda de resolución del contrato por infracción al deber de información y
a lo previsto por el art. 34 LDC, con devolución de los USD 6.000 pagados y la
respectiva cancelación de las millas adquiridas en la cuenta de la actora, con
más el daño moral reclamado y la sanción pedida en la suma que el Tribunal
cuantifique. Dice que, asimismo, solicita se ordene a la demandada publicitar
la sentencia en un medio de comunicación masivo para el conocimiento del
público en general a su costa, y se remita copia de la resolución a la oficina
de prensa del TSJ para su oportuna divulgación. Indica que solicita la
recaratulación de la causa atento desistimiento de f. 326. A fs. 380, el Tribunal
tiene por evacuado el traslado por la señora Fiscal y ordena se proceda a recaratular
las actuaciones. A fs. 383, se dicta el decreto de autos. A fs. 408, se certifica
que a partir del primero de enero de dos mil diecinueve, la titular del Juzgado
de 1° Inst. y 46° Nom. Civil y Comercial se ha acogido al beneficio jubilatorio
por lo Expediente Nro. 7109667 - 36 / 66 que, conforme el sorteo efectuado por
Mesa de Entradas, correspondía resolver estos actuado al juez de 1° Instancia y
1° Nominación en lo Civil y Comercial. A fs. 425, comparece el Dr. Francisco J.
González Leahy, en su carácter de apoderado de LAN Argentina SA. A fs. 430, se
deja constancia que el TSJ ha resuelto conceder al titular del Juzgado de 1°
Inst. y 1° Nominación Civil y Comercial, licencia compensatoria para luego
acogerse a los beneficios de su jubilación a partir del día primero de noviembre
del año dos mil diecinueve, procediéndose a un nuevo sorteo, resultando asignado
en forma manual el suscripto, quien se avoca mediante decreto de fecha diecisiete
de octubre de dos mil diecinueve. Firme dicho proveído, queda la causa en condiciones
de ser resuelta. Y CONSIDERANDO: I) Que la parte actora, María Hortensia
Taier DNI 14.702.053, por su propio derecho, promueve demanda en contra de LAN
Argentina SA CUIT 30-3070754232-9 y/o LAN Airlines SA – Sucursal Argentina CUIT
30-60962072-9 y/o LATAM Argentina SA CUIT 30-63820379-7 y en contra de BBVA
Banco Francés SA CUIT 30-50000319-3 -contra quien luego desiste-, a los fines
que oportunamente previo los trámites de ley y en base a las circunstancias de
hecho y jurídicas que expone, se condene a las demandadas a los rubros que
discrimina, todo ello con los intereses y costas. Reclama 1) Declarar la anulación,
nulidad, revocación y/o lo que jurídicamente corresponda en relación a la compra
efectuada de 300.000 kilómetros LATAM Pass y ordenar restituir la suma de USD
6.000 (dólares estadounidenses seis mil), con más sus intereses desde la fecha
en que fueron abonados; que sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 765 del
CCCN, en caso que el deudor decida abonar la condena en moneda de curso legal,
solicita que sea convertida (al momento del efectivo pago) al tipo de cambio
que publique la pizarra del Banco Nación de la República Argentina punta
vendedora, con más sus intereses desde que el monto fue abonado. 2) La suma de
veinte mil pesos ($ 20.000), o lo que en más o menos estime el Tribunal en
concepto de daño moral, con más sus Expediente Nro. 7109667 - 37 / 66 intereses
desde la fecha de la denuncia en Defensa del Consumidor, esto es, el día veintitrés
de agosto de dos mil diecisiete (23/08/2017). 3) Se aplique a la demandada sanción
punitiva (multa civil) a su favor, conforme lo prevé el artículo 52 bis de la
ley 24.240, por la suma de cien mil pesos ($ 100.000) -cifra que posteriormente
amplía a la suma de quinientos ochenta y cinco mil pesos ($ 585.000)-, o lo que
en más o menos estime el Tribunal, con más sus intereses a computar desde la
fecha del hecho. 4) Se aplique a la demandada sanción de publicación a costa de
las demandadas, conforme lo prevé el artículo 47 de la ley 24.240, que deberá
efectivizarse en la edición papel y digital, de los diarios La Nación y/o
Clarín (diario de circulación en la jurisdicción de la infracción), por el
lapso y demás condiciones que determine el Tribunal en la ejecución de
sentencia. Por su parte, el Dr. Agustín J. García Castellanos, en nombre y
representación de LAN ARGENTINA SA, conforme poder juramentado que acompaña,
contesta la demanda en contra de su mandante solicitando su rechazo, negando
todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados por la demandante, salvo
lo que sean reconocidos expresamente, con costas. A su turno, el Ministerio
Público Fiscal refiere que se encuentran acreditados en autos los reclamos generados
por la actora a los fines de la resolución del contrato y que, por las razones que
brinda y a los que remito, corresponde hacer lugar a la demanda y los rubros reclamados.
Así, sucintamente ha quedado trabada la litis. II) Que, en ese marco, corresponde
ingresar al tratamiento de las cuestiones a resolver y a tal efecto, al resultar
vigente desde el primero de agosto de dos mil quince el CCCN, en función de las
constancias de la causa y de lo dispuesto por el artículo 7 de dicho
ordenamiento, las cuestiones deben ser resueltas de conformidad a las
previsiones de dicho ordenamiento legal. III)Que la legitimación de las
partes, cabe derivarla de la existencia de un contrato de compraventa habido
entre ellas, que invoca la accionante y que encuadra en las previsiones de los
artículos 1092, 1105 y concordantes del Expediente Nro. 7109667 - 38 / 66 referido
CCCN, vínculo que surge reconocido por el apoderado de la parte accionada Dr.
Agustín García Castellanos en su contestación, toda vez que le reconoce el carácter
de adquirente de kilómetros a la accionante, pero no su calidad de titular de
la tarjeta de crédito al momento de la compra, lo que reputa como condición
sine qua non para acceder a la promoción cuya emisión se atribuye a su
representada. Además, se acredita con la copia del resumen de cuenta del
titular de la tarjeta de crédito Mastercard Black BBVA Banco Francés cuenta
000415806-0-3, esto es, Mariano Agustín Sáenz, que refleja su estado de cuenta
al veintiuno de agosto de dos mil diecisiete, con vencimiento el seis de
septiembre de dos mil diecisiete, en el cual se consigna un pago por un total
de seis mil dólares estadounidenses (U$S 6.000) con fecha catorce de agosto de
dos mil diecisiete, siendo claro el concepto al cual se imputa, esto es, a “LAN
AIR” y efectuado por la adicional a la cuenta María Hortensia Taier. Dicha
documental, obra en copia simple a fs. 41/42 acompañada por la actora y en
copia simple a 222 vta., exhibida por el apoderado de la otrora empresa
demandada BBVA Banco Francés con motivo de la audiencia de exhibición de
documental cuya acta obra a fs. 230. También resulta acreditada la compra,
mediante la constancia de recepción a la cuenta de correo electrónico de la
accionante (mariataier@hotmail.com ), de la confirmación de la compra de
trescientos mil kilómetros por parte de LATAM.com desde la cuenta
compras@bo.lan.com(fs. 58, 73, 301), que obra en las constancias de las
fotocopias concordadas con sus originales, correspondientes a las actuaciones
administrativas “Iniciador; Taier, maría Hortensia. Asunto: FORMULA DENUNCIA C/
LATAM AIRLINES SA – BBVA BANCO FRANCÉS Expte. Nª 0069-009370/2017” de inicio el
veintitrés de agosto de dos mil diecisiete e incorporadas a autos mediante
copias concordadas acompañadas por la parte actora (fs. 52/87) y en
contestación de oficio dirigido a la Dirección de Defensa del Consumidor de la
Secretaría de Comercio del Ministerio de Industria, Comercio y Expediente Nro.
7109667 - 39 / 66 Minería (fs. 282/320). En función de ello, cabe concluir en
que, sin perjuicio de cómo se resuelva en definitiva la causa, la legitimación
sustancial de las partes, tanto activa como pasiva, se encuentra prima facie
suficientemente evidenciada en función del vínculo contractual habido entre
ellas. Asimismo, cabe precisar que, tal como lo sostiene la parte actora, surge
de las constancias de autos y ha sido afirmado por la señora Fiscal
interviniente en su dictamen (fs. 372/379), se trata de una relación de consumo,
por lo que corresponde interpretar y valorar los hechos de conformidad al art.
42 de la CN, la ley 24.240 y sus modificatorias y en especial, a la luz del
principio “favor consommatoris” que se deriva del artículo 3 de dicha
normativa, el que debe tenérselo en cuenta tanto en la apreciación de los
hechos, como en la aplicación del Derecho y en la valoración de la prueba (vid
Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. “Instituciones de Derecho Privado –
Obligaciones”, Hammurabi, 1999, t. 1, p. 113), así como los artículos 1092 y
siguientes del CCCN, de conformidad al citado art. 7 de dicho ordenamiento y
las constancias de la causa. IV) Que, tratándose la pretensión de la
parte actora y en términos literales, según lo consignado en el libelo inicial,
de incoar anulación, nulidad, revocación y/o lo que jurídicamente corresponda
en relación a la compra efectuada de 300.000 kilómetros LATAM PASS y así,
lograr la restitución de la suma de seis mil dólares estadounidenses (USD
6.000) con más intereses desde la fecha en que fueron abonados con más los
atinente al daño moral, punitivo y publicación de la sanción derivado de dicha
pretensión, deben tenerse en cuenta los postulados de interpretación de los
contratos, en especial el principio de buena fe emergente del artículo 961 del
CCCN que prevé que “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso
y previsor”, del que caben derivar las siguientes reglas: El juez no debe Expediente
Nro. 7109667 - 40 / 66 ceñirse estricta y ciegamente al significado
técnico-jurídico de las palabras usadas, o de la conducta de las partes; las
declaraciones de voluntad deben interpretarse con criterio de profano, como lo
haría una persona razonable que no sabe de leyes pero sí de la vida y conoce la
manera usual de obrar de la gente en cierto círculo o cierto lugar; los usos y
costumbres sociales tienen una importancia fundamental en la interpretación de
la declaración de voluntad; al emitir una declaración de voluntad se entiende
darle el significado que normalmente tiene en ese medio y en ese momento; las
cláusulas de una declaración de voluntad no deben interpretarse aisladamente,
sino de acuerdo con su contexto general; la buena fe en los negocios jurídicos
impone la obligación de hablar claro. Asimismo, son criterios de interpretación
de los contratos: las circunstancias del caso; el fin práctico; la conducta
posterior de las partes; la naturaleza del contrato y su vivencia; el principio
del favor debitoris; en los contratos de adhesión; cláusulas de caducidad;
formularios impresos, las cláusulas que importen limitaciones de
responsabilidad o caducidad de los beneficios, deben interpretarse restrictivamente.
En ese orden, Ulpiano conceptualizaba la justicia sobre la base de tres
postulados “dar a cada uno lo suyo” (suum quique tribuere); “no causar daño a otro”
(neminem laedere) y “vivir honestamente” (honeste vivere) y en una derivación de
ellos, el principio “pacta sunt servanda” (los pactos deben ser cumplidos)
tiene fuerza a partir del artículo 1197 previsto en el Código Civil derogado
-hoy artículos 958 y 959 del CCCN- “Hay en esto un profundo contenido ético:
hacer honor a la palabra empeñada; y evitar, mediante el cumplimiento exacto de
la obligación asumida –como establece la última parte del artículo 505 del
Código Civil-, que a través de ese incumplimiento se dañe a otro. Para la
vigencia del neminem laedere no se exige un pacto previo; el pacta sunt
servanda, implica en cambio, que no hay que dañar a los demás a través del
incumplimiento de la palabra empeñada –con fuerza equivalente a la ley- en la
convención de las partes.” (Alterini, Ameal, López Cabana, Expediente Nro.
7109667 - 41 / 66 Derecho de Obligaciones Civil y Comerciales, segunda edición,
Editorial Abeledo Perrot, 2003, p. 150). V) Que el caso versa sobre una
compraventa de kilómetros por medios electrónicos y por una promoción, que se
pueden canjear oportunamente por pasajes aéreos en vuelos de la empresa
prestataria del servicio, es decir, de un vínculo habido entre un proveedor
profesional de servicios de transporte aéreo, como es, en esto caso, por una
parte, la empresa “LAN Argentina SA” y por la otra, una usuaria del servicio,
en este caso, María Hortensia Taier. Esto así, a más del vínculo contractual habido
entre partes y de los principios de interpretación de los contratos, tratándose
de una relación de consumo, procede la aplicación de las normas específicas de
los contratos de consumo, en particular las disposiciones atinentes a la venta
electrónica, contenidas en la ley especial e incorporadas al Código Civil y
Comercial de la Nación en el Capítulo 3: Modalidades especiales, Sección
2:Información y publicidad dirigida a los consumidores, Título 3: Contratos de
consumo del Libro Tercero: Derechos Personales, con el carácter de
indisponibles, esto es, inderogables por las partes en la regulación que
formulen en el marco de su autonomía de la voluntad. Así, el artículo 953 del
CCCN, refiere: “Cuando concurren disposiciones de este Código y alguna ley especial,
las normas se aplican con siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles
de la ley especial y de este Código; b) Normas particulares del contrato; c)
normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”.
La mención a la jerarquía normativa se impone al caso, por cuanto se trata
-como se dijode normas de orden público, que tutelan una modalidad especial de
contratación como es la venta por medios electrónicos, que coloca al consumidor
-parte más débil del contrato- en un situación de vulnerabilidad, lo que
justifica su aplicación, aun cuando se trate de una promoción sobre un contrato
de pasaje aéreo y con preeminencia sobre las normas particulares del contrato.
Por lo demás, el apoderado de la demandada, al menos en sede judicial,
restringe su defensa al hecho de que la parte actora no revestía Expediente
Nro. 7109667 - 42 / 66 el carácter de titular de una tarjeta de crédito BBVA-
LATAM Pass al tiempo de vigencia de la promoción, que la hubiera hecho
acreedora del beneficio invocado, que se reduce al descuento del 50% de la
tarifa en la adquisición de kilómetros. En efecto, sostiene que la publicidad
lo mencionaba claramente; que la demandada LAN Argentina SA no tiene
responsabilidad respecto a que el Banco Francés no le aceptó a la parte actora
el desconocimiento del cargo y que, entre las condiciones de la promoción, se
indicaba que “no se permite devolución de kilómetros comprados”, por lo que la
retractación de la actora no tiene validez, negando además que la retractación fuera
notificada en forma fehaciente a su representada. En orden a ello, atento
tratarse de la referida modalidad especial de contratación, esto es, venta
electrónica, procede la aplicación de los artículos 1107, 1110, 1111, 1112,
1113 y 1115 del CCCN y 33, 34 de la LDC, que establecen que el consumidor o
usuario, en este caso María Hortensia Taier, tiene el derecho irrenunciable a
revocar la aceptación dentro del plazo de diez días de celebrado el contrato,
debiendo los gastos que ello provoque, si los hubiere, ser soportados por el
proveedor de servicios, en este caso, LAN Argentina SA. Ahora bien, dicho
derecho a revocar por parte de la usuaria, debió además ser informado debidamente
por el proveedor profesional de bienes y servicios LAN Argentina SA, entre las
condiciones de la promoción (artículos 1111 CCCN y 34 LDC), lo que no ocurrió
en el caso, cuestión que se puede verificar mediante la lectura de las condiciones
de la promoción glosadas en copia simple por la demandada a fs. 135, aspecto
agravado por la incorporación de la frase “NO SE PERMITE DEVOLUCIÓN DE LOS
KILÓMETROS COMPRADOS”, en manifiesta contravención a lo dispuesto en los
artículos antedichos, lo cual será tenido en cuenta para calificar la responsabilidad
de la demandada en el apartado pertinente. Ante dicha situación, la ley impone
como sanción la inexistencia de plazo para ejercer la revocación por parte de la
usuaria, esto es, la posibilidad de revocar el contrato inclusive a la fecha de
la Expediente Nro. 7109667 - 43 / 66 demanda, siendo entonces, la única
condición que se coloca en cabeza de la usuaria para revocar, haber notificado
fehacientemente al proveedor su voluntad de revocar dentro del plazo otorgado
al efecto, lo cual resulta acreditado mediante el inicio del expediente
administrativo ante la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial
(23/08/2017) (fs. 52/87) y copia simple de constancias del departamento de atención
al cliente, acompañados por la parte demandada, iniciados con fecha 14/08/2017
(fs. 275/276), todo lo cual ocurrió dentro del plazo de revocación, aun cuando
-como se dijo- la infracción al deber de información por la parte demandada, le
traiga aparejada la imposibilidad de invocarlo. Así las cosas, las defensa
invocada por la demandada, esto es, que había que revestir la calidad de
titular de un tarjea de crédito BBVA LATAM PASS para ser acreedora del
beneficio referido por la promoción y que fue incluido dicha referencia en la
publicidad, puede tener incidencia para no hacer acreedora a la actora al
beneficio de descuento previsto en la promoción, pero no puede tener incidencia
alguna en el derecho de revocación que la ley concede a la usuaria para revocar
la adquisición; derecho, que debió ser informado en la promoción por la
demandada y ante el reclamo de la actora, debió proceder a la devolución del
importe, siendo entonces inválida la expresión “no se permite la devolución de
los kilómetros” incluida en la promoción, por tratarse de una clara contravención
a lo dispuesto por normas de orden público económico. Por lo demás, es claro
que, con las constancias acompañadas por la parte actora de las copias concordadas
del expediente administrativo y constancias de atención al cliente, que la accionante
le hizo saber a la demandada por un medio fehaciente, su voluntad de revocar.
Finalmente, vale precisar que no debía ser el BBVA Banco Francés el que desconociera
el cargo, toda vez que la promoción fue emitida desde el sitio web de LATAM.com
y, más aún, cuando dicha publicidad no sólo no contenía la debida información
al consumidor sobre la posibilidad de revocar sus adquisiciones Expediente Nro.
7109667 - 44 / 66 electrónicas, sino que vulneraba doblemente sus derechos
incluyendo una frase en contrario. VI) Que así entonces, corresponde
ingresar al tratamiento de la responsabilidademergente del incumplimiento de
conceder a la usuaria la posibilidad de revocar la adquisición de los kilómetros,
que, como se dijo, debe tenerse por cierto. A tal fin, cabe tener presente lo
dispuesto por el art. 3 de la ley 24.240 y sus modificatorias, en cuanto prevé
que relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el
consumidor o usuario; que las disposiciones de esa ley se integran con las
normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en
particular la ley 24.156 de defensa de la competencia y la ley 22.802 de
lealtad comercial o las que las reemplacen; que en caso de duda sobre la
interpretación de los principios que establece este ley prevalecerá la más
favorable al consumidor y que las relaciones de consumo se rigen por el régimen
establecido en esa ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el
proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otro
normativa específica. Asimismo, lo dispuesto por los artículos 1110, 1111, 1113,
1115 y 34 de la LDC; el art. 40 de la ley 24.240 y sus modificatorias, en
cuanto estatuye la responsabilidad por daños y que sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Lo
dispuesto por el art. 40bis del mismo cuerpo normativo, en cuanto tipifica como
daño directo a todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus
bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del
proveedor de bienes o del prestador de servicios y el art. 52 bis de dicho
régimen legal, en cuanto prevé que al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente
de otras indemnizaciones que correspondan. Así entonces, la Expediente Nro.
7109667 - 45 / 66 responsabilidad de la accionada debe ser analizada a la luz
de las citadas disposiciones. Al respecto, conforme la doctrina mayoritaria lo
ha calificado, la responsabilidad emergente del régimen consumeril importa una
responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor. De esta manera, cabe
citar aquí la " ...doctrina indicada por Pizarro y Vallespinos, que reconoce
directamente la existencia de un principio nuevo, enunciado como favor
consommatoris, y que integra los tres aspectos principales del in dubio pro
damnato: en la apreciación de los hechos, desde las tratativas hasta la
ejecución del contrato; en la aplicación del Derecho -en ausencia de certeza
dar el encuadre normativo más conveniente al consumidor-, y en la doctrina de
las cargas probatorias dinámicas, que determinan que la carga de la prueba
recae en quien se encuentre en mejores condiciones de aportarla, poniendo la
prueba en cabeza de quien le resulta más fácil, más cómodo, o más barato,
atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas
que generan situaciones fácticas o económicas (Pizarro, Ramón D. - Vallespinos,
Carlos G., "Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 1, Bs. As.,
Hammurabi, 1.999, p. 113).” (Tinti, Guillermo Pedro, "Derecho del
Consumidor", 2° ed., Ed. Alveroni, Cba. 2.001, Pág. 30)". En
consecuencia de lo dicho y lo actuado en autos, tras tener por acreditado el
incumplimiento por parte de la accionada de su deber de informar y otorgar el
derecho de revocación a la usuaria dentro del plazo de diez días de celebrado
el contrato por vía electrónica y no habiéndose invocado y menos aún acreditado
eximente alguna con entidad suficiente para romper la relación de causalidad
adecuada, corresponde en el caso de autos atribuir responsabilidad a la demandada
LAN Argentina SA. En función de la conclusión arribada y conforme lo dispuesto
por el citado art. 33, 34 y 40 bis de la ley 24.240 y sus modificatorias, artículos
1110, 1111, 1113, 1115 del CCCN, corresponde sin más hacer lugar a la demanda
de resolución del contrato por infracción al deber de información y a lo Expediente
Nro. 7109667 - 46 / 66 previsto por el art. 34 LDC, con devolución de los USD
6.000 pagados y la respectiva cancelación de las millas adquiridas en la cuenta
de la actora, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 765 del CCCN, en caso
que el deudor decida abonar la condena en moneda de curso legal. En tal
supuesto, se deberá convertir la deuda al tipo de cambio que publique el Banco
Nación de la República Argentina punta vendedora del llamado dólar solidario,
toda vez que es el que habilita al atesoramiento de la divisa extranjera. VII)
Que, conforme lo expuesto, resultando legítima la pretensión de la actora, corresponde
ingresar al análisis de los daños y perjuicios reclamados, de conformidad a los
propios postulados de la normativa relacionada precedentemente, debiendo evaluarse
individualmente los rubros y montos pretendidos. En ese marco, entiendo como
dice Bustamante Alsina que "La prueba de la existencia del daño
consiste en la determinación ontológica del perjuicio o sea cuál es su esencia
y cuál es su entidad" recayendo en el actor no sólo la prueba del nexo
causal, sino también la existencia y entidad de los reclamados, tal es lo
sostenido por Matilde Zavala de González en su obra "Resarcimiento de
Daños - 3 Proceso de Daños", Pág. 181, Bs. As., 1993, a lo que adhiero. En
ese orden de ideas, la evaluación de por qué rubros la demanda debe prosperar,
corresponde sea hecha teniendo en cuenta que la indemnización que se mande a
pagar contemple el principio de la reparación integral, por cuanto que el resarcimiento
debe colocar la cosa, dentro de lo posible y razonable, en su estado anterior
(Cfr. C2º CC La Plata, Sala I, Oct-17-1996 in re “Benaglio c/ Meleiro y otros”,
en LLBA, 1997-1156). En consecuencia, debe analizarse la procedencia del reclamo
de indemnización por los daños relatados, entre los cuales se encuentra: daño moral
por la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) y daño punitivo por la suma de cien mil
pesos ($ 100.000), ampliado luego a la suma de quinientos ochenta y cinco mil pesos
($ 585.000). VIII) Que, en ese orden, respecto del daño moral, cabe
recordar que la actora reclama la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) como
consecuencia del Expediente Nro. 7109667 - 47 / 66 actuar de la empresa
demandada, esto es, por los padecimientos, estrés y angustia que tuvo desde el
instante que concretó la compra de kilómetros LATAM y en virtud de los
sucesivos reclamos que tuvo que realizar ante el Banco y la Aerolínea, tanto
por teléfono como personalmente y finalmente ante Defensa del Consumidor.
Entiende que el daño moral que reclama se trata de la afectación derivada de la
faz extracontractual por hecho ilícito; que si bien la relación entre el
consumidor (actor) y proveedor (demandado) es definitivamente contractual
(compra de millas a la empresa LATAM), eso no implica que toda cuestión
derivada en la relación entre las partes se desarrolle en el ámbito
contractual. Manifiesta que, en primer lugar, debe remarcar que el hecho que ha
generado el daño que demanda es concretamente por los sucesivos reclamos que la
parte actora ha tenido que llevar a cabo para hacer valer su derecho a revocar
una compra efectuada con motivo de una publicidad engañosa y/o confusa y, asimismo,
por la angustia que dicha situación le provocaba al tener que abonar una importante
suma de dinero en virtud de dicha compra. Afirma que el art. 4 de la LDC dice
que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor información en forma
cierta, clara y detallada de todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de
comercialización. Señala que a su vez los artículos 33 y 34 de la LDC regulan
la compra por medios electrónicos y la facultad de revocar dicha compra dentro
de los diez días por parte del consumidor. Sostiene que la demandada ha violado
la ley de forma evidente y puede observarse que la publicidad y/o promoción no
contenía información clara respecto de restricciones o condiciones para acceder
a dicha promoción; que tampoco la promoción y/o el mail de confirmación de la
compra informan acerca del derecho de revocación que tiene el consumidor una
vez realizada la compra, ni explica los medios o vías por las cuales el consumidor
puede solicitar la anulación. Dice que a su vez el artículo 8 bis LDC obliga a
los proveedores a tener un trato digno hacia los usuarios, evitando conductas Expediente
Nro. 7109667 - 48 / 66 abusivas y todo ello se encuentra receptado en el
artículo cuarenta y dos de la Constitución Nacional. Refiere que todas estas
normas especiales han sido “abiertamente” violadas por LAN Argentina SA. Indica
que el destrato y abuso que ha padecido en virtud de esta cuestión provoca una
clara intranquilidad espiritual. Transcribe el art. 42 de la CN en su parte
pertinente. Dice que, asimismo, considera que este daño padecido ha sido en
virtud de la pretensión antijurídica de no restituir una compra realizada en
virtud de una publicidad engañosa y/o que provocó la confusión en la
consumidora. Manifiesta que, siguiendo este orden de ideas, conforme el
artículo 1717 del CCCN que reza: “Antijuridicidad. Cualquier acción u
omisión que causa daño a otro es antijurídica si no está justificada.”,
dice que es por ello que entiende que la cuestión queda comprendida dentro de
la órbita de la responsabilidad extracontractual. Señala que en el presente
caso el daño moral resulta acreditado “in re ipsa” por la pretensión de cobrar
una suma indebida, por los reclamos realizados ante la empresa, presentaciones
realizadas ante Defensa del Consumidor, la negativa de la empresa a respetar el
derecho de revocación del consumidor o bien de reconocer la insuficiente
información que contenía la publicación de la promoción con tal de no “resignar”
cobrar una compra, la pérdida de tiempo absolutamente en vano de la consumidora
yendo de un lugar a otro, llamando a los centros de atención al cliente, la angustia
e impotencia generada por el incumplimiento de una obligación legal por parte
de las demandadas. Señala que no puede negarse que la falta de obtención de una
solución a tiempo ha generado intranquilidad y preocupación en la esfera íntima
de la persona y han pasado más de siete meses (contados desde la fecha de la
compra hasta la promoción de la demanda) y la consumidora aún sigue con el
problema sin haber tenido una solución. Afirma que dicho estado de preocupación
y angustia es susceptible de resarcimiento dado que se prolonga a lo largo del
tiempo en el cual el usuario ha estado “buscando” una solución. Indica que con
esto pretende decir que Expediente Nro. 7109667 - 49 / 66 dicha situación no
puede ser considerada como lo que denominamos “mera molestia” siendo esta
última una situación pasajera y que se diluye en el tiempo, distinto al caso actual.
Expresa que el gran problema y debate que se presenta al momento de determinar
la cuantía de la indemnización del daño moral no es sólo de los abogados, por
su parte, cuando llega el momento de dicar sentencia toda la sapiencia y
prudencia que pueda tener el Juez no sirve ni es suficiente para fundar una
manera objetiva el monto de indemnización. Manifiesta que, si bien existen
numerosas pautas objetivas que permiten evaluar la magnitud del daño moral y en
definitiva graduar el monto indemnizatorio, no cuenta nuestra legislación con
un “cuadro de tarifas” que le permite determinarlo. Señala que la determinación
del “quantum” sigue siendo una cuestión librada a la apreciación y discreción
del magistrado; que, sin perjuicio de ello, señala que la entrada en vigencia
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación importa una ruptura en los
criterios de cuantificación del daño moral utilizados hasta este momento; que
corresponde tomar en cuenta el nuevo parámetro para la cuantificación de la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales fijado en el art. 1741 in fine
del CCCN. Dice que reclama la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) y dicha cifra
alcanzaría para adquirir algunos de los productos sustitutivos o bien le
permitiría pasar un fin de semana con su pareja en las sierras de Córdoba.
Indica que, en definitiva, dicho monto operaría como una compensación a su favor
con la finalidad de causar una satisfacción que opere como una suerte de
contrapeso por el menoscabo espiritual padecido. Al respecto debo decir que, de
conformidad con la definición de daño jurídico que emana del art. 1738 Código
Civil y Comercial de la Nación, puede definirse al daño moral (denominado en
este artículo “consecuencias no patrimoniales”) como la lesión de un interés no
patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole. La
consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificación
disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de Expediente
Nro. 7109667 - 50 / 66 entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de
estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia
de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención.
Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Bs. As.,
Hammurabi, 2004, p. 31147). Asimismo, cabe señalar que el CCCN, coherentemente
con el principio de unidad de la responsabilidad civil, trata al daño moral de
manera unificada en la disposición en examen, que es aplicable por igual a la
responsabilidad surgida del incumplimiento de obligaciones o de hechos
ilícitos, dejando atrás la resistencia y restricción de un sector de la
doctrina y jurisprudencia que sostenía que el daño moral era excepcional o de
interpretación restrictiva en materia de obligaciones, mientras que procedía
ampliamente en la responsabilidad extracontractual. Dicho ello, para resultar
indemnizables, los padecimientos, molestias o aflicciones deben tener cierta
entidad, de modo que configuren un menoscabo espiritual, que al decir de
Matilde Zavala de González “es una modificación disvaliosa del espíritu en
el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se
traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se
encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente
perjudicial” (Vid Zavala de González “Resarcimiento de daños 2ª daños a las
personas, Editorial Hammurabi, p. 49). En este sentido, se ha dicho que “La
indemnización de las consecuencias no patrimoniales fue receptada en el art. 1741
del Código Civil y Comercial. El texto reza: “Indemnización de las consecuencias
no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. …El monto de la indemnización
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas”. La norma fue plasmada en el Libro III,
“Derechos personales”, Título V, “Otras fuentes de las obligaciones”, Sección
4ª, “Daño resarcible”. …El nuevo Código no refiere, Expediente Nro. 7109667
- 51 / 66 específicamente, al daño moral. Hace alusión a las consecuencias
no patrimoniales. Dentro de éstas, corresponde incluirlo. … Esta norma incluye
“especialmente” dentro de la indemnización a las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de
la interferencia en su proyecto de vida. Todo ese tipo de lesiones debemos
considerarlas consecuencias no patrimoniales. Debemos apuntar, además, que el
Código no ha clasificado al daño extrapatrimonial en sus distintas aristas
(daño a la salud psicofísica, daño a la intimidad, daño al honor, daño moral,
etc.). Ha considerado difícil de comprender esa clasificación en una única
norma, dada la enorme variedad de casos que se presentan (3). Esta cuestión
también quedará en manos de la doctrina (4). …El Código Civil y Comercial
unifica la regulación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual.
Tanto la obligación que surge de la violación del deber de no dañar a otro como
aquella que surge del incumplimiento de una obligación contractual son regidas,
en el sistema actual, por el mismo plexo normativo (a salvo queda la problemática
del incumplimiento contractual y su ejecución, regulada en el campo de las
obligaciones y contratos) (5). Esta unificación tiene, a nuestro parecer, una influencia
radical e inmediata en la cuestión relativa al resarcimiento del daño moral. …La
unificación del marco regulatorio de la responsabilidad contractual y extracontractual
bajo el amparo de normas como la plasmada en el art. 1738, que incluye
“especialmente” dentro de la indemnización a las consecuencias de la violación
de las afecciones espirituales legítimas; la consagración del principio de reparación
plena en el art. 1740 y, lógicamente, la previsión de la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales que surge del art. 1741, destierran -a nuestro juicio-
cualquier tipo de visión restrictiva que pudiera subsistir respecto del resarcimiento
del daño moral en el ámbito convencional. La unificación del régimen Expediente
Nro. 7109667 - 52 / 66 legal impide absolutamente el rechazo del
resarcimiento moral con el mero argumento de que “…en materia contractual el
daño moral debe considerar restrictivamente” (muletilla usual para desestimar
este tipo de reclamos). Ya no existe una diferencia en la consideración legal
del instituto del daño moral según el marco convencional o aquiliano de la
relación entre las partes. La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
tiene, en este punto, una influencia inmediata. Se ha desterrado el criterio
restrictivo que rodeaba a la consideración del daño moral en materia
contractual. Ahora, se demandará a los tribunales una verdadera penetración en
la esfera espiritual íntima del reclamante. Pues no habrá mayor valoración posible,
para decidir la suerte de un reclamo resarcitorio de esta especie, que el efectivo
padecimiento del daño moral. Sólo así podrá sustentarse una resolución razonablemente
fundada, conforme con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos
Humanos”. (Revista Código Civil y Comercial - Año III - Número 02 - marzo
2017 Thomson Reuters La Ley -Legitimación para reclamar daño moral en el Código
Civil y Comercial- pagina 117/120). En ese marco, el principio de individualización
del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas
las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva como las personales
subjetivas de la propia víctima. Todas ellas como indicios extrínsecos que permitan
inferir la existencia del perjuicio moral y su magnitud, bajo la óptica de la sensibilidad
del hombre medio, de la cual el magistrado representa el intérprete más seguro,
pero sin descuidar al hombre real, ya que la apreciación de todo daño debe hacerse
en concreto, no en abstracto. Por otra parte, la indemnización por daño moral debe
ser fijada con fines reparatorios y no sancionatorios. Es por ello que se
sostiene que debe ser establecida sobre la base de un importe en dinero que le
permita a la víctima sobrellevar y reponerse al menoscabo espiritual sufrido,
sin que se traduzca en un beneficio económico adicional, esto es, no debe ser
fuente de ganancias o réditos. Expediente Nro. 7109667 - 53 / 66 Así entonces,
averiguar la entidad del daño moral supone una acentuada apreciación de las
circunstancias del caso a fin de esclarecer de qué modo y con qué intensidad el
hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la víctima y su
equilibrio espiritual. En el caso, los reclamos telefónicos vivenciados por la
parte actora al departamento de atención al cliente de la demandada, de lo cual
existe constancia en el expediente, como los que se desprenden de su relato,
esto es, llamado telefónico al contact center de otro país, los reclamos
presenciales en la oficinas de ventas de la demandada o en la Dirección de
Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial conforme constancias del expediente
administrativo, para finalmente efectuar el reclamo en sede judicial, entiendo
tienen virtualidad suficiente para provocar un menoscabo espiritual, pues se
violentó el trato digno consagrado en el art. 8 bis de la LCD (1097 CCCN), que
exige una atención digna al consumidor, evitando colocarlo en un derrotero de
reclamos en el que se haga caso omiso a la petición. En la especie, la conducta
disvaliosa de la demandada y las incomodidades y sufrimientos a los que el
actor ha debido someterse, permiten establecer por vía presuncional in re ipsa,
que han repercutido en el ánimo del accionante. Infiero por ello, que realmente
ha sufrido padecimientos y angustias al verse privado de la suma que abonó y
que le privó el comportamiento reticente y contumaz de la accionada. Siguiendo
con el análisis del rubro, se ha dicho que “…El daño moral supone privación
o disminución de aquellos intereses que tienen un valor en la vida del hombre y
que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la
integridad física, el honor y los demás sagrados afectos” (Cám. 5a Civ. y
Com., 9/8/99, “Piantanida, María Soledad c/ DIPAS s/ Ordinario”, sent. 91,
publicada en "Revista del Derecho de Daños - Tomo 6 - Daño Moral",
Rubinzal-Culzoni, 1999, Pág. 385/6). Establecida tal cuestión, es necesario destacar
la variedad de criterios que existen en la doctrina respecto a las pautas para determinar
el monto de este rubro. Amén de ello, no sólo me encuentro obligado a Expediente
Nro. 7109667 - 54 / 66 cuantificarlo sino, además, conforme al criterio
jurisprudencial reinante, debo explicar sucintamente el parámetro tenido en
cuenta y del que surge el monto mandado a pagar. Atento lo expuesto, a más de
los padecimientos ya indicados, debe ponderarse también el tiempo que le
demanda al actor obtener una respuesta rectificatoria de parte del demandado,
teniendo que recurrir a la justicia, provocando ello la prolongación del consiguiente
disgusto y padecimientos sufridos, con los inconvenientes que ello le ha acarreado,
siendo un elemento a tener en cuenta para la fijación del monto indemnizatorio.
Por lo dicho, es claro que debo pronunciarme por la procedencia de este reclamo
y, reconocida la existencia de daño moral indemnizable en los términos del
artículo 1736 del CCCN, teniendo en cuenta los demás parámetros ya fijados, lo manifestado
por la señora Fiscal interviniente y lo resuelto en casos similares, debe fijarse
en la suma dediez mil pesos ($ 10.000) el importe de la indemnización, teniendo
presente que en definitiva la fijación del monto queda librado al prudente arbitrio
del suscripto sin que las estimaciones efectuadas por las partes obliguen al sentenciante,
ya que “En materia de indemnización por daño moral el juzgador no tiene
obligación alguna de aceptar las estimaciones que las partes pueden formular en
sus escritos. El juez es quien determina la suma que corresponde por la
reparación.” (CNFed. Civil y Com., Sala III, julio 17-1997, “Kesler, Saúl y
otro c/ Viasa”, LA LEY, 1998B, 613), siempre teniendo presente que “El daño
moral tiene como aspecto sobresaliente la repercusión espiritual que produce el
hecho dañoso y las circunstancias que con él se desencadenan. Ella no debe
determinarse con un criterio estricto, aunque sí mesurado, atendiendo siempre a
resarcir o compensar en debida forma a la víctima.” (C6aCC Córdoba,
diciembre 10-1997, “Becerra, Pedro N. C/ Allende, Alberto”, LA LEY, 1998F, 839
(40.954S) LLC, 1998725). IX)Que, en relación al daño punitivo,
manifiesta que en el caso de autos se cumplen todos los requisitos legales y
doctrinarios para la aplicación de la sanción perseguida prevista Expediente
Nro. 7109667 - 55 / 66 por el artículo 52 bis LDC, a saber: A) Grave
incumplimiento de la empresa ya que la publicidad de su promoción no contenía
en forma clara información respecto a las condiciones para acceder a ella. Dice
que tampoco cumplió el deber de informar el derecho de revocación de la compra
previsto en el art. 34 de la LDC. Refiere que cuando el cliente hizo los
reclamos en forma directa ante las empresas no sólo no dio información cierta,
sino que omitió brindarle información y la información que proporcionó era
incorrecta y falsa. Indica que esa posición fue mantenida por la demandada ante
Defensa del Consumidor. Relata que es curioso, pero la consumidora es informada
respecto su derecho de revocación a la fecha de promoción de esta demanda
judicial y hasta antes nunca supo que tenía ese derecho. Afirma que esta conducta
expone un trato denigrante hacia la usuaria y esa conducta no puede ser consentida.
Dice que no sancionarla, es consentirla. B) Violación de obligaciones legales,
incluso de rango constitucional (art. 42 de la CN), art. 4, 8, 33 y 34 de la
ley de Defensa al Consumidor. C) Marcado menosprecio al derecho del consumidor
y abuso de posición dominante, luego de cientos de llamados y quejas ante el
Centro de Atención al Cliente de BBVA Banco Francés y LAN Argentina SA (incluso
haciendo llamados a otro país, con la sola expectativa de obtener una
solución), luego presentándose ante las sucursales de ambas empresas, para
finalmente acudir ante Defensa del Consumidor los demandados aún persisten en
su actitud intransigente y abusiva. D) La conducta es más reprochable para una
empresa de semejante presencia y prestigio a nivel nacional e internacional.
Dice que resulta aplicable el art. 1725 del CCCN, que transcribe. Refiere que
el hecho de tratarse de una empresa grande le impone un mayor deber de obrar
con prudencia y conocimiento, y en caso que su obrar resulta negligente y
abusivo mayor será su consecuencia. E) La sentencia debe reflejar la
desaprobación social frente a hechos de esta naturaleza, debiendo dictarse un pronunciamiento
ejemplificador, que cumpla una función de prevención especial (que Expediente
Nro. 7109667 - 56 / 66 las empresas en cuestión no vuelvan a cometer un hecho
de igual naturaleza) y general (que la sentencia a dictarse sea docente y
llegue a otras empresas incentivándolas a evitar estas conductas). En este
punto, cabe precisar que el instituto tiene una arista sancionatoria, como
multa civil (al igual que el art. 804 del CCCN) y, asimismo, un fin claramente
preventivo y disuasorio, vinculado con el interés general y evitar la reiteración
de hechos en perjuicio de la comunidad “Los daños punitivos permiten una reparación
cuya causa remite, en última instancia a sancionar el incumplimiento per se, y
cuya justificación coadyuva a la prevención. Puede decirse, entonces, que la inclusión
de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de
consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la prevención como
de la reparación” (vid Farina, Defensa del consumidor y del usuario –
Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361, 4°
edición actualizada y ampliada, 1° reimpresión, editorial Astrea, 2009, p.
566/567; también Pizarro, Daños punitivos, en Derecho de Daños, Segunda Parte,
La Rocca, 1993, p. 291 y Lorenzetti, Consumidores, Segunda Edición Actualizada,
Rubinzal Culzoni Editores, 2009, p. 557/558). Vale recordar, que el artículo 52
bis de la LDC prevé “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más
de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que
les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de
la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”.
Esto así, comparto la opinión de Picasso, no así la conclusión a la que arriba
posteriormente -postulando la inconstitucionalidad de la norma-, cuando
sostiene “La exigencia de ese Expediente Nro. 7109667 - 57 / 66 factor
de atribución calificado, aunque muchas veces no se refleje de hecho en la praxis
jurisprudencial, es conteste con la opinión de la doctrina ampliamente mayoritaria.
A primera vista, tal requisito podría parecer evidente, porque el sistema constitucional
argentino no concibe la existencia de sanciones de naturaleza penal en ausencia
de la posibilidad de efectuar un reproche subjetivo al responsable (art. 18, Constitución
Nacional). Sin embargo, esa evidencia se desvanece frente a la lectura del texto
del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, que lejos de exigir tal extremo
se contenta con el mero incumplimiento de las "obligaciones legales o contractuales"
que pesaban sobre el proveedor, y refuerza esa idea disponiendo la solidaridad
de todos los proveedores responsables del incumplimiento, "sin perjuicio de
las acciones de regreso que les correspondan". Es evidente que, en la
concepción de los redactores de la norma, esas "acciones de regreso"
—que por otra parte son extrañas al mecanismo de las obligaciones solidarias,
donde únicamente se admiten acciones de contribución— se ejercerían contra el
verdadero culpable (¿cuál otro podría ser el criterio para repetir?). Lo que
refuerza la idea de que, de acuerdo al espíritu de la ley, la imposición de los
"daños punitivos" —al menos, frente al consumidor reclamante— no
requiere de un factor subjetivo de atribución, y de que la eventual
culpabilidad del agente únicamente podría ser tomada en consideración en las
relaciones internas entre los responsables, una vez pagada la multa. Desde este
punto de vista, tanto la sentencia de la Cámara como la del Superior Tribunal
que la confirma procedieron —a tono con la doctrina dominante— a reescribir la
norma legal, pues so pretexto de interpretarla le añadieron un requisito (la
necesidad de que medie culpa grave o dolo del sancionado) que no solo no está
previsto por aquella, sino que resulta contrario a su texto expreso.”.
Comparto también la opinión de Mosset Iturraspe cuando respecto de la división
de la doctrina en la especie, sostiene “ nuestra opinión comparte esta
visión objetiva de la imputación atribuible al riesgo del Expediente Nro.
7109667 - 58 / 66 obrar o comportamiento, por las razones ya señaladas, y
por estar convencidos de que la atribución de culpabilidad “está en fuga”, para
dejar paso a otra imputación que parte de la “realidad de las cosas” sin entrar
a investigar en la conciencia del dañador;” (Mosset Iturraspe, El daño
punitivo y la interpretación económica del Derecho (Dejar hacer o controlar el
mercado), Revista de Derecho de Daños, 2011 2, Daño punitivo, Doctrina –
Jurisprudencia, Rubinzal Culzoni Editores, p. 158). Es que, como claramente lo
refiere la norma bajo análisis al establecerlo como parámetro para la
graduación de la multa civil, la gravedad está referida al hecho y no a la
conducta del responsable, ni a la masividad de los perjudicados. Desde esa
perspectiva, entiendo los reparos a que todo incumplimiento dé lugar a la
aplicación de daños punitivos, pero a mi modo de ver, el amplio margen de
graduación que prevé la ley y la gravedad del hecho en cada caso, será lo
revisable y no la exigida -sin respaldo normativo- culpa grave o dolo, que pone
en crisis la aplicación del instituto bajo análisis, ante la posibilidad cierta
de que un consumidor no logre acreditar tales extremos. En ese marco y en
supuestos como el de autos, donde se está ante una empresa dedicada a la venta
pública de pasajes aéreos, resulta relevante su conducta incumplidora. En
efecto, en el caso de autos se ha verificado un incumplimiento de parte de la
accionada en violación a los postulados generales protectorios que establece el
régimen de orden público de la ley 24.240, de raigambre constitucional (art. 42
de la CN) y que conforme surge de autos, luce agravado por la conducta de la
demandada de emitir una publicidad que no sólo omite el derecho de revocar la
aceptación del contrato en la compra-venta electrónica, sino que incluye una
frase “no se permite devolución de los kilómetros”, en abierta contravención a
los principios del orden público económico de proteger a los consumidores ante
la celebración de contratos que los colocan en situación de vulnerabilidad, no
sólo porque se generan consecuencias con un solo click, sino porque los
términos de los contratos de adhesión electrónicos no puede ser Expediente Nro.
7109667 - 59 / 66 libremente convenidos y adecuadamente informados, a más de la
conducta persistente de no haber concedido la restitución del importe ante
reiterados reclamos telefónicos, en sede administrativa y judicial, por lo que
en definitiva, me pronuncio por la procedencia del rubro. A la hora de su
cuantificación, teniendo en cuenta lo dicho y los parámetros que al efecto
prevé el art. 49 de la LDC para graduar la multa del artículo 47 de dicho
ordenamiento, ya que el art. 52 bis remite al máximo de la sanción de multa que
establece el art. 47 inc. b del mismo capítulo, a fin de establecer una cifra que
sin resultar excesiva cumpla con la finalidad preventiva y disuasoria,
corresponde fijar el importe de los daños punitivos en este caso, en la suma
reclamada de quinientos ochenta y cinco mil pesos ($ 585.000). Ello,
atento que luce razonable el criterio de determinación propuesto por la
accionante y que, como tal, no ha sido controvertido por la demandada. Esto
así, la cifra establecida a mi modo de ver resulta apropiada para sostener el
carácter preventivo y disuasivo de la multa, que se debería evidenciar en el
cambio de la forma de actuar por parte de la accionada, a fin de evitar conductas
como la desplegada en el caso de autos y han merecido su reproche, en función
de los postulados protectorios de los consumidores, usuarios y de la sociedad en
general del art. 42 de la CN y a efectos de no tener que afrontar daños
punitivos y la mala publicidad que ello ocasiona. En función de lo expuesto,
corresponde también hacer lugar a la demanda en cuanto a los daños y perjuicios
reclamados y condenar a la accionada a abonar a la actora en concepto de daños
la suma de quinientos noventa y cinco mil pesos ($ 595.000), lo que así
decido. Hago constar que he valorado la totalidad de la prueba ofrecida en
autos, bajo las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de haber hecho
referencia sólo a la que considero dirimente para la resolución de la causa (art.
327 del CPC). X) Que en lo relativo al pedido de la sanción contenida en
el art. 47 LDC, solicita la accionante que se aplique a la demanda la sanción
de publicación (a su costa) prevista en el artículo 47 de ley 24.240. Dice que
solicita que Expediente Nro. 7109667 - 60 / 66 se ordene la publicación de la
resolución condenatoria tanto en la edición papel como digital de los diarios
La Nación y/o Clarín, los cuales son de circulación nacional atento que la
empresa demandada opera en todo el país y en diario La Voz del interior que
corresponde a un diario de circulación en la jurisdicción de la infracción.
Refiere que todo esto conforme lo prevé expresamente la ley consumeril. Señala
que se solicita que dicha publicación deberá efectuarse por el lapso que
determine el Tribunal en la ejecución de sentencia y que coincidan con los días
de la semana en que la empresa demandada publica sus publicidades y/o
promociones, por lo general los días sábados y domingos, que es cuando la mayor
cantidad de usuarios leen los periódicos; que la publicación deberá realizarse
en los espacios (suplementos) y/o páginas del diario en que se publican sus
promociones, con tamaño y letras similares al de sus promociones. Sostiene que
la forma en que los demandados deberán cumplir dicha sanción será determinada
en la etapa de ejecución de sentencia, debiendo la empresa efectuar la
publicación previa revisión y aprobación por parte del Tribunal; que la solicitud
está en un todo de acuerdo con lo previsto en la ley consumeril, ahora bien, se
ha planteado que dicha norma que ordena la publicación de la infracción (a
costa del infractor) es resorte exclusivo de la autoridad administrativa y
sobre este planteo, en definitiva, sobre la procedencia del rubro, cita
jurisprudencia. Afirma que en estos tiempos es sabido que la información y el
conocimiento es un derecho; que existe información y conocimiento público sobre
las prácticas abusivas de una empresa es un derecho que empodera a la parte más
débil (el consumidor) y limita a la parte más poderosa (la empresa); que,
publicar la infracción no es castigar a la empresa, sino poner en conocimiento
del público general lo que sucedió en este caso y las consecuencias que tuvo la
empresa por no respetar la ley; que esa publicación dará información a los
consumidores que puedan vivir una situación similar y podrán defenderse mejor;
a su vez hará reflexionar a otras empresas (que también lean la Expediente Nro.
7109667 - 61 / 66 publicación) y se informen que si realizan esa práctica
pueden ser condenadas; que en todos los casos, la información y el conocimiento
de las cosas beneficia a todos como sociedad; que, por tal motivo, entiende que
la procedencia de este rubro resulta esencial para evitar la repetición de
estas conductas. En relación al particular, debo decir, quesiendo que se ha
determinado que, en los presentes autos, la demandada LAN Argentina SA ha
actuado con menosprecio de los derechos de la consumidora. Así, como se dijo,
no informó en las condiciones de la promoción el derecho de los consumidores el
derecho de revocar la aceptación del contrato ni, en particular a la consumidora,
tampoco le restituyó la cifra oblada, obligándola a una derrotero de reclamos,
incluso hasta llegar a sede judicial, comportando entonces una práctica abusiva
por parte del proveedor del servicio afectando el trato digno que se le debe dispensar
al consumidor y que de mantenerse esa conducta podrían resultar dañados los
intereses de otros usuarios del servicio, corresponde hacer lugar a la petición
efectuada y condenar a la demandada a publicar una síntesis de la presente
resolución en la que conste los hechos que la originaron, el tipo de infracción
cometida y la sanción aplicada, tanto en la edición papel como digital de los
diarios Clarín y La Voz del Interior, conforme la previsión normativa señalada,
durante dos fines de semana –sábado y domingo- consecutivos, en los espacios
(suplementos) y/o páginas del diario en que se publican sus promociones, con
tamaño y letras similares al de sus promociones, o con las salvedades y demás
condiciones que pudiera determinar el Tribunal de origen al momento de la
ejecución forzada de la sentencia -de corresponder-, como postula la
accionante, oportunidad en que podrá disponerse la publicación a costa de la
condenada en caso de inacción, incorporando su costo a la correspondiente
liquidación judicial. XI)Que, en mérito a la congruencia con los
argumentos antes vertidos a los que remito por cuestiones de brevedad, siendo
que proceden los rubros reclamados por la parte Expediente Nro. 7109667 - 62 /
66 actora, corresponde desestimar la excepción de pluspetición inexcusable
opuesta por la demandada LAN Argentina SA. XII) Que la reparación
integral de las consecuencias dañosas derivadas del hecho analizado, imponen la
aplicación de intereses conforme la pretensión hecha valer en autos, los cuales
se condenan para la restitución del importe abonado de seis mil dólares
estadounidenses (U$S 6.000), desde que la suma ha sido oblada, esto es, trece
de agosto de dos mil diecisiete (13/08/2017), a razón del ocho por ciento (8%)
anual por todo concepto, por tratarse de una deuda en moneda extranjera,
debiendo aplicarse de optar el actor en la conversión de la deuda en moneda
nacional, a partir de la primera liquidación que se formulase en pesos, conforme
la cotización dólar vendedor (solidario o de ahorro) del día de aquella fecha, el
interés correspondiente a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA con más
el 2% nominal mensual hasta su efectivo pago. En tanto, para el rubro daño moral
desde la fecha de iniciación de las actuaciones ante Defensa del Consumidor
(23/08/2017) - como se pide- y respecto de los daños punitivos, a partir de la
fecha de este pronunciamiento el interés correspondiente a la tasa pasiva
promedio que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual hasta su efectivo
pago, pues, siendo una multa que se establece en la sentencia -de naturaleza
constitutiva- corren a partir del pronunciamiento para el caso de mora (vid
Cam. 4ta. C y C Cba., Sent. N°174, de fecha 13/09/12 in re “Pescatori, Leonardo
Gabriel c/ Auto Haus S.A. y otro - Abreviado – Otros” Expediente 1658559/36),
vale reiterar que, en todos los supuestos, hasta el efectivo pago. Dicha tasa
resulta de la doctrina judicial fijada por el Excmo. Tribunal Superior de
Justicia en los citados autos “Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral S.
A. – Demanda – Recurso de Casación” respecto de los intereses judiciales,
doctrina ésta que ha sido ratificada regularmente hasta la fecha, aún por mayoría,
teniendo especialmente en cuenta que “Cabe mantener la tasa de interés establecida
por la sentencia que condena al actor a restituir lo pagado por los Expediente
Nro. 7109667 - 63 / 66 demandados en virtud de un fallo que quedó sin efecto
por una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —en el caso, dos
por ciento mensual—, ya que dicha tasa cumple la doble función de reparar la
privación del uso del dinero y también la de mantener incólume el contenido
económico de la relación jurídica originaria deteriorada por el transcurso del
tiempo y la depreciación monetaria”. (T.S.J. Cba., Sala Civil y Com.,
14/08/2006 in re “Gavier Tagle, Carlos c. Loustau Bidaut, Roberto y otros”, LLC
2006, 1160 - DJ 17/01/2007, 129). XIII) Que, en cuanto a las
costas, atento los términos en que se trabó la litis y la forma en que son resueltas
las controversias, si bien el rubro daño moral prospera por una suma menor a la
reclamada, atento que en cuanto a dicho rubro se mantiene su determinación al arbitrio
del tribunal y que el accionante reclamó lo que en más o en menos resulte de las
probanzas que se incorporen a la causa, se imponen a la parte demandada en su calidad
de vencida (artículos 130 del CPC). En cuanto a la regulación de honorarios de los
profesionales intervinientes, debe ser efectuada de conformidad a lo dispuesto
por los artículos 26, 27, 28, 29, 30, 31, 36, 39 y 49 de la ley 9459, teniendo
en cuenta las actuaciones desarrolladas por cada profesional, las etapas en que
intervinieron y el interés defendido por cada uno de ellos. En consecuencia,
corresponde regular a los letrados de la parte actora tomando como base
regulatoria el daño emergente de U$S 6.000, con más intereses al 8% anual (U$S
1.290 dólares), esto es U$S 7.290, tomando un dólar solidario de $ 88 = $
641.520, total daño emergente. A ello debe sumarse el daño punitivo $ 585.000 y
el daño moral $ 10.000 con más intereses, alcanzando un total general:
1.253.238 x 22.5% (punto medio del art. 36 sobre el monto de la sentencia y sus
intereses, según art. 31 inc. 1°) = 281.979 en el equivalente al punto medio de
la escala) y no regular al letrado de la condenada, de conformidad a las previsiones
del art. 26 de la ley 9459. Por todo ello y normas legales citadas. RESUELVO:
I- Tener por desistida a la actora María Hortensia Taier de la acción y Expediente
Nro. 7109667 - 64 / 66 del derecho en contra de la empresa codemandada BBVA
Banco Francés SA, con costas por su orden, no regulando honorarios a los
letrados intervinientes en tal contienda, atento lo acordado y de conformidad
al art. 26 de la ley 9459. II-Hacer lugar a la demanda interpuesta por
María Hortensia Taier DNI 14.702.053 en contra de LAN Argentina SA CUIT
30-70754239-9 y, en consecuencia, condenar a la accionada a abonar a la actora en el término de diez días
y bajo apercibimiento de ejecución forzada, la suma de seis mil dólares
estadounidenses (U$S 6.000), sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 765
del CCCN, en caso que el deudor decida abonar la condena en moneda de curso
legal, en cuyo caso se deberá convertir la deuda al tipo de cambio que publique
el Banco Nación de la República Argentina punta vendedora del llamado dólar
solidario, toda vez que es el que habilita al atesoramiento de la divisa
extranjera, y la suma de quinientos noventa y cinco mil pesos ($ 595.000),
con más intereses conforme lo dispuesto en el considerando respectivo,
desestimando la excepción de pluspetición inexcusable opuesta por la demandada
LAN Argentina SA. III- Disponer la respectiva cancelación de las
millas adquiridas en la cuenta de la actora y la condena a la demandada LAN Argentina SA a publicar una
síntesis de la presente resolución, en la que conste los hechos que la
originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, tanto en la
edición papel como digital de los diarios Clarín y La Voz del Interior,
conforme la previsión normativa señalada, durante dos fines de semana –sábado y
domingo- consecutivos, en los espacios (suplementos) y/o páginas del diario en
que se publican sus promociones, con tamaño y letras similares al de sus promociones,
o con las salvedades y demás condiciones que pudiera determinar el tribunal de
origen al momento de la ejecución forzada de la sentencia -de corresponder-,
como postula la accionante, oportunidad en que podrá disponerse la publicación
a costa de la condenada en caso de inacción, incorporando su costo a la correspondiente
liquidación judicial. IV-Imponer las costas a la demandada LAN Expediente
Nro. 7109667 - 65 / 66 Argentina SA CUIT 30-70754239-9, a cuyo fin, regulo el
honorario profesional de los Dres. Ignacio Arrigoni y Jorge Luis Arrigoni, en
conjunto y proporción de ley, en la suma de doscientos ochenta y un mil
novecientos setenta y nueve pesos ($ 281.979), no regulando el honorario de los
doctores Agustín J. García Castellanos y Francisco J. González Leahy, en
función del art. 26 de la ley 9459. Protocolícese, hágase saber y agréguese
en autos la copia que expido. Texto Firmado digitalmente por: NOVAK Aldo
Ramón Santiago Fecha: 2020.04.24
